Todo este régimen “muere” (siguiendo con el término) con la reforma laboral de 2012. La novedad que contiene es la modificación del artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores, al dice que <Transcurrido un añodesde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación>.
La consecuencia es que si transcurre el plazo previsto es el fin de la ultraactividad del convenio colectivo denunciado, resultando de aplicación si lo hubiere el convenio colectivo de ámbito superior. Lo grave de la regulación (como ya analice en otra entrada del blog) es que no se establece nada en relación con las consecuencias aparejadas a la falta de convenio colectivo de ámbito superior que resulte de aplicación.
No voy a entrar a analizar (para ello hay buenísimos artículos doctrinales) los diversos instrumentos de naturaleza colectiva capaces de impedir la pérdida de vigencia (total o parcial) del convenio colectivo estatutario. Recogiéndolas sumariamente tenemos: 1) las propias previsiones que contemple el propio convenio colectivo alargando la ultraactividad (por más de un año o indefinida hasta la negociación del nuevo convenio colectivo), en relación con todas las materias o parte de las mismas; 2) la negociación de un convenio colectivo de ámbito empresarial o de un acuerdo de empresa con la misma finalidad dentro de su ámbito de aplicación; 3) el recurso a la adhesión y la extensión de los convenios; y, 4) obviamente, que existe un convenio colectivo de ámbito superior de aplicación. Pero si ninguno de estos caminos pone solución, la consecuencia es que el convenio pierde su vigencia y no se podrá aplicar, dejando de desplegar sus efectos.
Lo que ha ocurrido es novedoso en nuestro Derecho del Trabajo. Si con la ultraactividad indefinida (anterior a la reforma) se privilegiaba la posición negociadora de la representación de los trabajadores, la ultraactividad limitada hace que la posición negociadora de los empresarios se beneficie ahora. Si antes de la reforma de 2012 los convenios colectivos perdían su vigencia y se sustituían por otros, derogando el convenio posterior al anterior, ahora con la finalización anticipada ha supuesto que dejen de estar vigentes convenios colectivos sin sustituirse por otros, tratándose de una norma puramente temporal.
La gravedad de la cuestión radica en que perdiendo la vigencia el convenio colectivo, se puede dar un escenario dramático sino existe convenio colectivo aplicable para regular las condiciones laborales, acudiendo a otros instrumentos de determinación del contenido contractual, tales como las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, las normas internacionales y comunitarias, la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo, los usos y costumbres laborales y los principios jurídicos. Y esto es muy complicado de llevar a la práctica. Es complicado porque las normas legales y reglamentas y las normas europeas contemplan una ordenación de tipo básico y que, por tanto, necesita ser desarrollado por la negociación colectiva. El convenio es llamado a regular determinadas materias, algunas de ellas muy relevantes (imaginemos el régimen disciplinario por ejemplo).
Si hablamos de la voluntad de las partes, aun es más complicado. Aquí podemos circunscribir la inclusión de condiciones más beneficiosas o suplir alguna laguna de materias no reguladas, las cuales seguirán siendo exigibles tras la pérdida de vigencia del convenio colectivo. Y ya si hablamos de los usos y costumbres laborales, el recorrido el realmente pobre para resolver la gravedad de la cuestión.
Por ello, como primera idea básica es que se ha creado una inseguridad jurídica aplastante y se puede producir un deterioro grave en las condiciones de trabajo aplicables. Los empresarios (puede que quieran) bloquear la negociación para que el convenio pierda su vigencia definitiva, por lo que controlar y mucho el principio de buena fe en la negociación se estima totalmente necesario.
LA INCORPORACIÓN AL CONTRATO DE TRABAJO Y SUS LÍMITES
Viendo la situación tan complicada que acabamos de ver, se están ofreciendo otro tipo de soluciones para solucionar este problema, entre las que destaca la realización del convenio colectivo mediante su incorporación al contrato de trabajo. Es decir, las condiciones del convenio vencido subsisten y se incorporan como contenido del contrato de trabajo.
Se trataría de un fenómeno parecido a la teoría del respeto a los derechos adquiridos. Esta teoría se fundamentaba en que las mejoras laborales que tenían un origen legal se apartaban de la norma creadora y se incorporaban al nexo contractual como derechos adquiridos, resultando inmunes frente a nuevos cambios normativos que lo desconociesen. La jurisprudencia y la doctrina se negaron a contemplar esta teoría. Se fundamentaban en que dado que las fuentes del derecho se aplican directamente a las relaciones individuales de trabajo, no es necesaria la intermediación alguna de las partes del contrato de trabajo. Es claro que con esta teoría se trataba de evitar que las mejoras de origen normativo desapareciesen por producirse la derogación de la norma que las creaba.
Comparando ambos escenario, resulta realmente claro la igualdad entre ambas teorías: evitar que la regulación de las condiciones laborales desaparezcan por la derogación impropia del convenio colectivo estatutario (a través de la ultraactividad limitada). Lo que quiero estudiar aquí es la utilidad que puede tener esta doctrina de la incorporación al contrato de trabajo del contenido del convenio colectivo estatutario que ha perdido ya su vigencia.
FICCIÓN INNECESARIA
Una primera idea es que es más que evidente que la incorporación al contrato de trabajo del contenido del convenio es una ficción jurídica completamente innecesaria, desde el momento en que la fuerza de obligar de los convenios regulados en el Título III ET proviene de su eficacia jurídica normativa, operando desde fuera y por encima de la relación contractual de trabajo.
No obstante, el tema esta en analizar si existe algún fundamento jurídico para motivar la incorporación del contenido del convenio al contrato de trabajo una vez pérdida la vigencia del primero. Si bien es cierto que los Tribunales no cambiarán su criterio respecto a esta teoría, algunos autores si que han defendido esta postura. MOLINA NAVARRETE es el autor que más la ha defendido, basándose en la buena fe contractual, la seguridad jurídica, la prohibición del enriquecimiento injusto y el necesario equilibrio contractual, así como en la dignidad profesional y personal del trabajador.
Ni que decir tiene que este vacío regulador va a producir un escenario de conflicto y de litigiosidad importante. El legislador debería haber tomado soluciones intermedias, incluyendo el mantenimiento de las condiciones provenientes de un convenio estatutario fenecido con una eficacia meramente contractual, hasta su sustitución por un nuevo producto de la autonomía colectiva adecuado a tales fines.
Debemos estudiar ahora si esta contractualización de condiciones laborales es en la práctica lícita que se produzca o tiene algún obstáculo. Un requisito que debe producirse es que se debe producir una exteriorización de la voluntad de las partes, siendo solamente expresa, no cabiendo la posibilidad de una contractualización tácita. Las partes deben dejar claro su voluntad de incluir en el contrato de trabajo todas o algunas condiciones laborales del convenio estatutario.
Personalmente y siguiendo los principios del profesor M. Navarrete, creo que los tribunales tendrían que facilitar esta incorporación al contrato de las condiciones de un convenio que no tiene vigencia, sin que transcurra un periodo de tiempo más o menos dilatado para entender contractualizadas tácitamente las condiciones de trabajo disfrutadas tras la pérdida de vigencia del convenio colectivo que les servía de soporte. Lo que si es cierto es que debe primar la voluntad de la partes y si alguna de ellas se opone a su producción, la misma no se llevaría a cabo.
¿Y en el caso de las contractualizaciones parciales? Creo que es posible pero con muchas cautelas para evitar un abuso de derecho en las materias que no se incorporan o no debido a la desigualdad real de las partes.
ALGUNAS CONCLUSIONES FINALES
Como dije antes, el fin de la ultraactividad ha conllevado una regulación poco equilibrada, creando problemas que aun no se han solucionado definitivamente, produciendo una notable inseguridad jurídica. Se debe modificar su régimen jurídico lo más rápido posible sino queremos que se produzca un riesgo que refuerza la posición del empresario y rebaje la posición de los representantes de los trabajadores. No ya esta, sino muchas otras reformas que se viene produciendo desde el año 2010 están incrementando el poder del empresario, cercenando el principal derecho de igualdad real y efectiva de los trabajadores.
Creo también que para solventar este problema son más correctas las soluciones que pueda dar la propia autonomía colectiva sobre la que ahora estudiamos que da más poder al empresario y puede que incluso quiera llegar a esta solución. Se debe controlar de una forma intensa el deber de negociación de buena para alcanzar acuerdos y evitar así posibles abusos de bloqueo de negociación que quieran solamente conseguir que el convenio colectivo pierda definitivamente su vigencia.
Por tanto esta teoría de la contractualización podemos llamarla como la última carta de la baraja, el último recurso que produzca un atisbo de seguridad para cuando falla la autonomía colectiva. Sin embargo, es difícil encontrar un fundamento sólido a la tesis que defiende la contractualización, al margen de la voluntad de las partes, del contenido del convenio estatutario fenecido. Como dije antes, el muto acuerdo de las partes hacia la incorporación corre el peligro de que se produzca una selección interesada para negociar lo que subsiste y lo que no debido a que las partes juegan con distinto poder.
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