El deudor en el proceso concursal. Estudiamos la figura y otros temas interesantes

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El concurso de acreedores como proceso jurisdiccional está condicionado en su declaración a la concurrencia de los presupuestos que le fundan. La Ley Concursal (Lcon en adelante) al referirse a los presupuestos del concurso alude a:

- el deudor, que es su protagonista principal; y

- a las circunstancias que constituyen el presupuesto de hecho que sirve de base legal a la declaración del estado legal de concurso de acreedores: la insolvencia.

Otros requisitos que deben concurrir para solicitar la declaración de concurso de acreedores son la pluralidad de acreedores y, de forma discutible, la suficiencia de la masa.

En el presente artículo vamos a estudiar el primero de los presupuestos, es decir, el deudor y todas las cuestiones importantes que lo rodean.

 

El concurso de acreedores es el procedimiento aplicable a todos los deudores, tanto si son personas físicas, como si se trata de personas jurídicas, con independencia de su condición empresarial. No existe un procedimiento distinto por razón de la condición, civil o mercantil, de la persona deudora. Asimismo es indiferente que el deudor sea una persona española o extranjera. Lo relevante es que esa persona natural o jurídica tenga en territorio español el centro de sus intereses principales o el domicilio, presumiendo la Ley, en caso de deudor persona jurídica, que el centro de sus intereses principales se encuentra en el lugar del domicilio social.

 

Aun cuando no radiquen en territorio español ni el centro de intereses ni el domicilio, una persona jurídica deudora puede ser declarada en concurso en España si tiene en territorio español un establecimiento, si bien, en este último caso, los efectos de este concurso (que en el ámbito internacional se considerará «concurso territorial») se limitarán a los bienes del deudor, afectos o no a su actividad, que estén situados en España.

 

 

Este concurso de acreedores es un procedimiento estrictamente individual, para un deudor concreto. En principio, no cabe el concurso de varios deudores; no obstante, por razones de economía procesal, se autoriza la acumulación ab initio y a posteriori de varios concursos, en determinados casos.

En este sentido la reforma de la Ley 38/2011 introdujo una nueva regulación sobre los denominados concursos conexos. Al respecto prevé que el concurso conexo pueda tener lugar desde el principio con la solicitud conjunta de varios concursos en los supuestos legalmente tasados. En el caso de los deudores, los que sean cónyuges, o sean administradores, socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de una misma persona jurídica, así como cuando formen parte del mismo grupo de sociedades, y en caso de solicitud por el acreedor cuando sean cónyuges, exista entre ellos confusión de patrimonios o formen parte del mismo grupo de sociedades. Asimismo el juez podrá declarar el concurso conjunto de dos personas que sean pareja de hecho inscrita, a solicitud de los miembros de la pareja o de un acreedor cuando aprecie la existencia de pactos expresos o tácitos o de hechos concluyentes de los que se derive la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común. 

 

DEUDOR COMO PERSONA FÍSICA

Aunque no sea el caso más tipico, pueden ser declarados en concurso de acreedores todas las personas físicas, sean comerciantes o no. Son escasos los incentivos que conlleva la solicitud de concurso por persona física dado que no puede ni siquiera beneficiarse de la paralización de la ejecución de garantías reales previsto respecto de bienes afectos a la actividad profesional de su titularidad.

 

Una precisión importante es que cualquier persona puede ser declarada en concurso. Nada se opone a que lo sea el menor de edad, con independencia de que no tenga aún plena capacidad de obrar, aunque el menor o incapaz no puede comparecer o solicitar el concurso personalmente, sino que ha de ser el representante legal del menor (padres o tutores) o incapaz, el sujeto legitimado tanto para solicitar el concurso voluntario como para oponerse a la solicitud en caso de concurso necesario, y con carácter general para comparecer en el procedimiento. Ello no significa que los referidos representantes adquieran la condición de empresario en los casos en que la actividad fuera de carácter mercantil.

 

Igualmente, se ha de precisar que el fallecido no puede ser declarado en concurso, pues desde el punto de vista jurídico ha perdido la personalidad. Cuestión distinta es la posibilidad de que concurse la herencia. 

 

COMENTARIO: La Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, introdujo por primera vez en nuestro derecho mecanismos que ofrecen una segunda oportunidad a empresarios personas físicas sometidas a concurso de acreedores si bien lo hizo de un modo más formal que material. El RDL 1/2015 primero y la Ley 25/2015 después ofrecen distintas soluciones a las situaciones de crisis, a través de las oportunas reformas encaminadas al bien común, a la seguridad jurídica y, en definitiva, a la justicia, ámbito este en el que se enmarca de manera especial la llamada legislación sobre segunda oportunidad cuyo objetivo es permitir que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer. La experiencia ha demostrado que cuando no existen mecanismos de segunda oportunidad se producen desincentivos claros a acometer nuevas actividades e incluso a permanecer en el circuito regular de la economía. Ello no favorece obviamente al propio deudor, pero tampoco a los acreedores ya sean públicos o privados. Al contrario, los mecanismos de segunda oportunidad son desincentivadores de la economía sumergida y favorecedores de una cultura empresarial que siempre redundará en beneficio del empleo. 

 

DEUDOR COMO PERSONA JURÍDICA

Cualesquiera personas jurídicas pueden ser declaradas en concurso, con la única excepción de las personas jurídico públicas. Las personas jurídicas pueden acceder al concurso de acreedores en la medida en que ostenten personalidad jurídica, de acuerdo con las normas que las regulan. Así pueden ser declaradas en concurso:

 

  • Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público, que adquieren personalidad con su válida constitución, y dentro de estas, las cajas de ahorros, que constituyen un supuesto de fundación empresa no rotacional en el que coexiste su condición de entidades de crédito con su naturaleza fundacional (Pulgar). 

 

Las sociedades civiles publicadas de hecho pueden ser declaradas en concurso y las sociedades mercantiles personalistas que adquieren su personalidad jurídica con la publicidad de hecho: sociedad colectiva y sociedad comanditaria simple. Estos tipos sociales tienen socios personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales, pero pueden ser declaradas en concurso aunque esos socios no se encuentren en estado de insolvencia. La concurrencia del presupuesto objetivo para la declaración de concurso ha de darse única y exclusivamente respecto de la sociedad deudora y no respecto de los socios responsables de las deudas de esa sociedad.

 

  • Las SA y SRL que adquieren su personalidad jurídica como tales con su inscripción en el Registro Mercantil, incluso si son unipersonales sin que en este caso la declaración de concurso se extienda al socio único.
  • Las sociedades mercantiles irregulares.
  • Las sociedades de capital en formación e irregulares; en el caso de éstas últimas al no figurar inscrita la sociedad, el auto que declare el concurso debe ordenar la inscripción en el Registro Mercantil, y en tal sentido, requerir la subsanación de las indicaciones que se exigen para el asiento conforme al Reglamento del registro mercantil.
  • La sociedad de capital en liquidación, incluso la que proviene de la declaración de nulidad.
  • Las sociedades cooperativas. Dentro de esta categoría se incluyen las sociedades cooperativas, cuya peculiaridad deriva de su objeto social integrado por el fin cooperativo de servicio a los socios, y de la variabilidad del capital que en el marco del principio de «puerta abierta» facilita a los socios su salida en cualquier momento de la sociedad, y la entrada a su vez de cualquier otra persona que se encuentre en la misma situación que los cooperativistas. En este sentido, el artículo 1 de la Ley de Cooperativas define la cooperativa como una sociedad constituida por personas que se asocian, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, para la realización de actividades empresariales, encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales, con estructura y funcionamiento democrático, conforme a los principios formulados por la alianza cooperativa internacional en los términos resultantes de la Ley.

Dada su configuración como ente con personalidad jurídica diferenciada de sus miembros, queda en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Concursal sujeta al concurso de acreedores cuando se den los presupuestos legales requeridos para ello.

 

  • Las mutuas a prima fija o a prima variable, así como las mutualidades de previsión social que adquieren su personalidad jurídica con su inscripción en el registro mercantil pueden ser declaradas en concurso, incluso cuando estando en constitución incurran en insolvencia en esos periodos en virtud de lo dispuesto en el artículo 7.5 de la Ley 30/1995, sobre la ordenación y supervisión de los seguros privados.
  • Las sociedades agrarias de transformación.
  • Las sociedades de inversión colectiva de carácter financiero y las sociedades de inversión inmobiliaria.
  • Las sociedades de garantía recíproca asimiladas a entidades financieras dotadas de denominación social.

 

Llegados hasta aquí, hemos de hacer algunas precisiones:

 

- Las agrupaciones de interés económico pueden ser declaradas en concurso, en los mismos términos que las sociedades mercantiles. En tal caso, se hallan legitimados para solicitar el concurso los integrantes de la agrupación.

- En relación a las entidades sin personalidad jurídica, al carecer de personalidad jurídica no pueden ser declaradas en concurso. No obstante, la solución legal es otra, como las personas que forman parte de estas entidades responden personalmente de las deudas sociales -al no existir una persona jurídica a la que imputar la responsabilidad-, los acreedores pueden instar el concurso de los socios.

 

Entre los supuestos de entidades que, por las razones anteriores, no pueden ser declaradas en concurso se pueden citar los siguientes:

  • Las sociedades internas, concebidas como mera relación obligatoria existente internamente entre los socios pero sin trascendencia externa, tal es el caso de los consorcios.
  • Las comunidades de bienes, al no tener la condición de personas jurídicas, no pueden ser declaradas en concurso ni siquiera las comunidades en régimen de propiedad horizontal (JM Madrid núm 6, auto 8-6-09).
  • Las sociedades de medios, grupos de estructura paritaria, los cárteles, sindicatos de voto, sociedades entre cónyuges o cuentas en participación.
  • Las sucursales, esto es, los establecimientos secundarios dotados de cierta autonomía de gestión, a través de los cuales se desarrollan las actividades de una sociedad, en la medida en que no tienen personalidad jurídica propia, a diferencia de lo que sucede con las filiales.
  • Las uniones temporales de empresas, porque carecen de personalidad jurídica y de un patrimonio adscrito al pago de acreedores sociales separado del patrimonio de las empresas miembros. 

 

CASO PARTICULAR: SOCIEDADES DE UN MISMO GRUPO DE EMPRESAS

En el ordenamiento español rige el principio de que el hecho de que una sociedad matriz o dominante de un grupo sea declarada en concurso no significa que, de forma automática, concursen sus filiales o sociedades participadas, salvo que, por razón de sus relaciones mercantiles, la insolvencia de una de ellas desencadene la insolvencia de las otras.

 

La Ley Concursal regula algunos aspectos del concurso de los grupos de empresas en el marco de los denominados concursos conexos. La ley prevé la acumulación de concursos que afecten a deudores vinculados entre sí, en orden a evitar trámites y gastos innecesarios, respuestas jurisdiccionales contradictorias y, en definitiva, mayores perjuicios para los acreedores, riesgos especialmente acusados en el ámbito de concursos separados de sociedades integradas en un grupo, dadas las frecuentes relaciones que afectan a varias de las integrantes del mismo consecuencia de los vínculos que forman el entramado del grupo. 

 

COMENTARIO: El Tribunal Supremo en sus sentencias  de 13 de diciembre de 2012 y de 4 de marzo de 2016 establece jurisprudencialmente el concepto de grupo de sociedades a efectos concursales señalando que «el grupo de sociedades viene caracterizado en nuestro vigente ordenamiento por el control que ostenta, directa o indirectamente, una sobre otra u otras». Con esta referencia al control, directo o indirecto, de una sociedad sobre otra u otras, se extiende la noción de grupo más allá de los casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad (dominante) participe mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades (filiales). Se extiende también a los casos de control indirecto, por ejemplo mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo.

 

Como dije antes, no cabe que la declaración de concurso de una sociedad del grupo conlleve la de otras sociedades del mismo si estas no son insolventes. En este sentido, no existe inconveniente en admitir la acumulación del concurso de unos deudores en situación de insolvencia actual y de otros en situación de insolvencia inminente, si bien en la solicitud cada uno de los deudores deberá indicar el tipo de insolvencia y acompañar cada uno de ellos los documentos legalmente exigidos.

 

La Ley Concursal, en su artículo 25.4 fija como juez competente para la declaración conjunta de concurso el del lugar donde tenga el centro de sus intereses principales el deudor con mayor pasivo y tratándose de un grupo de sociedades el de la sociedad dominante o, atribuyéndose en supuestos en que el concurso no se solicite respecto de ésta, la competencia al juez del lugar donde se encuentre la sociedad con mayor pasivo. 

 

LOS ENTES PÚBLICOS

Siguiendo la clasificación entre entes territoriales e institucionales, la cuestión evidentemente se ha planteado respecto de estos últimos. En el ámbito de la Administración del Estado los entes institucionales se clasifican en organismos autónomos y entidades públicas empresariales. Ambas figuras tienen personalidad jurídica propia y patrimonio separado, si bien el régimen de sujeción a Derecho administrativo es menos intenso en el caso de estas últimas.

 

Una eventual declaración de concurso de estas figuras choca frontalmente con su condición de entes creados para la realización de actividades administrativas, de fomento o de prestación reservadas a la Administración de la que dependen, así como con las normas que regulan su modificación y extinción. De ahí que es rotunda la afirmación legal de que no pueden ser declarados en concurso los entes territoriales, los organismos públicos ni los demás entes de derecho público.

 

Por el contrario, la solución no es pacífica en cuanto a sociedades públicas y fundaciones públicas se refiere, a la vista de los precedentes en la instancia, en particular, ante la casuística presentada. La solución entendemos que exige ponderar las circunstancias del caso concreto, en particular, entre otros factores, la participación de dicha entidad en el ejercicio de fines públicos o el ejercicio de competencias desplegadas por la Administración, territorial o institucional, de la que depende. 

 

COMENTARIO: Aunque la Ley Concursal no nos lo aclara, parece lógico aplicar un régimen paralelo al expuesto para la Administración del Estado a la Administración autonómica y local.

 

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