La tipología de las sociedades mercantiles

En el presente artículo vamos a estudiar de forma breve los tipos de sociedades que existen en nuestra legislación actual. Pero antes de ello, nos preguntamos:

¿QUÉ ENTENDEMOS POR SOCIEDAD? CONCEPTO

El empresario social tiene su origen en un acto de constitución de la sociedad, que nuestros Códigos califican como contrato, cuya naturaleza y estructura son discutidas, hasta el punto que llega a ponerse en cuestión si nos hallamos ante un verdadero contrato, dada la pluralidad de personas que pueden participar en el momento fundacional de la sociedad y el hecho de que, como consecuencia de esa fundación, va a surgir una organización más o menos compleja, que va a dar lugar a relaciones jurídicas no ya directamente entre las personas que participaron en el acto constitutivo de la sociedad, sino entre ellas y la organización que surge y que alcanza una personificación jurídica. Sin embargo, actualmente la doctrina mayoritaria se inclina por indicar que, aun cuando el contrato de sociedad tiene aspectos característicos, su naturaleza debe mantenerse dentro del campo contractual, que se caracteriza no tanto porque puede ser un contrato plurilateral, sino de modo especial por ser un contrato de organización, en cuanto que la finalidad esencial del contrato es precisamente crear una organización que tiende a personificarse. Por consiguiente, puede decirse que el empresario social surge de un contrato —el de sociedad— que tiende precisamente a crear una organización de esas personas a la que, por regla general, se reconoce por el Derecho positivo personalidad jurídica. Esta persona jurídica nacida del contrato adquiere la condición de empresario que no tienen los socios (en cuanto tales).

 

De lo indicado resulta que en la regulación de las sociedades se pueden distinguir dos aspectos: el negocial y el de organización (o en otros términos, el contractual y el institucional). Con esta distinción se quiere centrar la atención en el hecho de que el contrato de sociedad va dirigido a la creación de una entidad, cuya organización ha de ser más o menos compleja. Precisamente, el régimen de esa organización que nace del acuerdo de voluntades varía según el «tipo» o clase de sociedad que los contratantes eligen.

 

Aun cuando la sociedad tiene su origen con carácter general en un contrato, algunas sociedades —en concreto, la sociedad anónima y la de responsabilidad limitada— pueden ser constituidas por una única persona, sea natural o jurídica. En tal caso nos hallamos ante un negocio jurídico unilateral formado por la declaración de voluntad de la persona que como socio quiere constituir la sociedad. Posibilidad que en nuestro ordenamiento societario se contempla tanto para la constitución de sociedad anónima como de responsabilidad limitada (artículo 12 LSC y Cap. 30, ap. I, sobre las sociedades unipersonales).

 

El concepto de contrato de sociedad dentro de nuestros Códigos es sustancialmente coincidente, por lo que puede decirse, desde esta perspectiva, que es válido para todo el campo del Derecho privado (tanto civil como mercantil). Mediante el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a poner en común bienes, servicios o alguna de estas cosas con ánimo de repartirse las ganancias. Nuestros Códigos presuponen que las sociedades son asociaciones con fin lucrativo.

 

Sobre esta base, la doctrina más extendida señala que son notas características de la estructura del contrato de sociedad las siguientes: a) Se trata de un contrato en el que pueden participar más de dos personas, por lo que se dice que es plurilateral (supuesto especial, como se ha dicho, es el caso de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada fundadas por una sola persona) y que es abierto, en cuanto pueden participar posteriormente a su constitución más personas; b) Los socios se obligan a hacer aportaciones que han de constituir el fondo común, para realizar una actividad también común; c) El contrato tiende a crear una organización, la cual se sitúa dentro de las líneas esenciales del tipo de sociedad que los socios adopten, que completan con las normas, los pactos y condiciones que estimen convenientes, siempre que sean compatibles con el tipo social elegido; d) Los socios tienen como finalidad común el reparto de los beneficios que obtenga la sociedad.

 

 

Frente a esta concepción tradicional, que sobre la base de la noción de nuestros Códigos considera como un elemento esencial al contrato de sociedad la existencia de ánimo lucrativo de los socios, un sector minoritario de la doctrina, al que desde hace tiempo nos hemos adherido, entiende que ese fin lucrativo no debe considerarse esencial en todo contrato de sociedad. Ya que, dada la evolución que el Derecho de sociedades ha sufrido con posterioridad a la promulgación de los Códigos, el «ánimo de lucro» del socio, aun cuando sea un elemento normal, no debe considerarse como esencial. De forma que puedan calificarse como sociedades —y en definitiva regirse por las normas propias del Derecho de sociedades— organizaciones asociativas en las que concurriendo los demás elementos estructurales indicados, carezcan de esa finalidad lucrativa, en cuanto que el fin común de los socios, aun respondiendo a un interés particular de los socios, sea distinto de esa finalidad.

 

Interés particular como puede ser que la sociedad desarrolle una actividad meramente instrumental beneficiosa para los socios, según acontece, por ejemplo, en las Agrupaciones de Interés Económico, que conforme a la Ley 12/1991, de 29 de abril, son calificadas sociedades y no tienen ánimo de lucro por sí mismas, o en el caso de las sociedades de capital que no pierden su naturaleza por desarrollar como objeto social cualquier actividad lícita, que puede ser no lucrativa (artículo 2 LSC) o en el de las mutualidades y las cooperativas, en las que puede faltar el ánimo lucrativo (art. 1 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, reguladora de las cooperativas).

 

De aceptarse este concepto amplio de sociedad, no compartido como se ha dicho por la doctrina mayoritaria que considera esencial en todo caso que el fin común de los socios sea el ánimo de lucro), podemos dar un concepto más amplio del contrato de sociedad diciendo que es una asociación de personas que, mediante la constitución de un tipo o clase de organización prevista por la Ley, pretende conseguir un interés particular para sus socios.

 

TIPOLOGÍA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

tipologia sociedades mercantilesEl contrato de sociedad tiende, como se ha repetido, a la creación de una organización de personas que constituye el substrato o base del ente social. Esta organización ha ido modelándose históricamente de acuerdo con distintos tipos o formas, de manera que puede decirse que son un producto histórico y no puramente lógico, por lo que en ocasiones surge un cierto solapamiento entre algunos tipos de sociedad. Estos tipos sociales se diferencian tanto en un aspecto funcional, es decir, con relación a las actividades económicas y a las clases de empresas (pequeñas, medianas o grandes) para las que pueden servir unos tipos u otros, como en su aspecto estructural, esto es, en lo que se refiere a la forma en que se organiza por el ordenamiento jurídico cada tipo social (responsabilidad personal o no de los socios, movilidad o fungibilidad en la condición de socio, etc.).

 

El Código de comercio originariamente recogió tres formas o tipos sociales: la sociedad colectiva, la comanditaria y la sociedad anónima (artículo 122). Pero ese mismo artículo, al decir que «por regla general» las compañías mercantiles habían de adoptar esas formas, parecía señalar la posibilidad de que la voluntad de las partes creara otros tipos sociales diversos a los regulados en el Código, lo que se explica por motivos históricos, si bien posteriormente se ha llegado a un resultado por completo diverso: sólo son admisibles los tipos de sociedades admitidos por la Ley.

 

Los tipos sociales que acabamos de enunciar tienen determinadas notas características o rasgos estructurales que vamos a apuntar:

  1. La sociedad colectiva es la sociedad mercantil tradicional que se caracteriza porque los socios, que intervienen directamente en la gestión social, responden personalmente de las deudas sociales.
  1. La sociedad comanditaria simple tiene unos socios colectivos (que responden de igual manera que los del tipo anterior) y otros comanditarios que no intervienen en la gestión social y no responden con más de lo que se comprometieron a aportar a la sociedad (esto es, su responsabilidad es limitada).
  1. La sociedad anónima tiene como notas dominantes la de que su capital, que no puede ser inferior a una determinada cifra (su capital mínimo es de sesenta mil euros), está dividido en acciones (razón por la que también se denomina «sociedad por acciones»), lo que facilita en principio la movilidad de los socios, los cuales no responden del cumplimiento de las deudas sociales, de las que es responsable únicamente el patrimonio social.
  1. La sociedad de responsabilidad limitada tiene un régimen que en gran medida se asemeja al de la sociedad anónima, pero que está formado en buena parte por normas dispositivas (lo que da al régimen de esta sociedad una mayor flexibilidad que el de la anónima) y que, como en ésta, los socios no responden de las deudas sociales. Pero la estructura de la sociedad de responsabilidad limitada difiere además de la anónima, en primer término, porque puede constituirse con un capital mínimo inferior (tres mil euros) y este capital está dividido en «participaciones» cuya transmisibilidad está limitada (con el fin de dificultar la variabilidad de los socios).
  1. La sociedad en comandita por acciones, regulada en la actualidad en la LSC, aparece como una sociedad de capitales por completo diversa de la sociedad en comandita simple (cuyo régimen permanece en el C. de c.), pues su régimen es muy similar al de la anónima. Su particularidad radica en que uno o varios accionistas tendrán la consideración de socios colectivos y, como tales, estarán encargados de la administración de la sociedad y responderán de las deudas sociales.

 

Las notas características de cada uno de los tipos sociales pueden variar, como nos demuestra su evolución histórica, si bien su tratamiento normativo ha fomentado la aproximación entre algunos de ellos, como ha sucedido con las sociedades de capital. Junto a estos tipos generales de sociedad mercantil —deformados con frecuencia por su empleo para funciones diversas— nuestro ordenamiento ha regulado otras formas de sociedades mercantiles especiales, como las sociedades laborales, que pueden ser anónimas o de responsabilidad limitada (Ley 4/1997, de 24 de marzo), las sociedades de garantía recíproca (Ley 1/1994, de 11 de marzo), de capital-riesgo (Ley 25/2005, de 24 de noviembre), las agrupaciones de interés económico (Ley 12/1991, de 29 de abril), las de inversión colectiva (Ley 35/2003, de 4 de noviembre), las profesionales (Ley 2/2007, de 15 de marzo), las cooperativas (Ley 27/1999, de 16 julio) y las mutualidades (RDLeg. 6/2004, 29 octubre).

 

¿QUÉ SON LAS SOCIEDADES ATÍPICAS?

Según se ha apuntado, el artículo 122 del Código de comercio dejó la puerta abierta para la creación de nuevos tipos sociales no regulados por el propio Código o las leyes complementarias. Sin embargo, ha de dudarse de la posibilidad de creación por los particulares de nuevos tipos con libertad absoluta, pues ello significaría la posibilidad de sustraer de un determinado régimen jurídico a una nueva forma de organización que se crease, en perjuicio de los terceros que efectuasen contratos con la sociedad. Por ello, debemos estimar que nos encontramos ante un numerus clausus de tipos sociales.

 

Porque la creación de sociedades atípicas —en el sentido de no ajustarse a ninguno de los tipos previstos por las leyes— ha de considerarse que es una posibilidad que se sustrae a la voluntad de las partes, en tanto se atenta no sólo a las normas imperativas del Derecho de sociedades en general, sino a la seguridad del tráfico y de terceros. Sin embargo, las necesidades del mismo tráfico nos muestran la deformación de esos tipos sociales, de tal manera que dentro de un mismo tipo social aparecen subespecies (o subtipos), que dan lugar a modalidades muy diversas, según el empleo que se hace de ellos. Se produce una polivalencia funcional de los tipos sociales.

 

Así, por ejemplo, nos encontramos con la utilización de la sociedad anónima para sociedades cerradas de pocos socios, con cláusulas fuertemente limitativas de la transmisibilidad de las acciones, con sociedades abiertas sin tales cláusulas con un número más elevado de socios y con grandes sociedades cuyas acciones se cotizan en Bolsa, dando lugar a las llamadas sociedades cotizadas o bursátiles; también en este mismo tipo social de la anónima nos hallamos con subtipos diversos según el tamaño de la empresa (pequeña, mediana o grande) de la que sea titular; por otro lado, el modelo o tipo creado por el legislador se adapta mal en el caso del empleo de estas sociedades como medio para el ejercicio de empresas públicas, o cuando forman parte de grupos de sociedades, etc. Estos hechos ejercen constantemente presiones sobre el tipo social –en este caso la sociedad anónima– que origina la posibilidad futura de que se escinda en tipos societarios diversos (v. gr., en una pequeña, mediana y gran sociedad anónima).

 

Igualmente aparecen en el tráfico, en virtud de la autonomía de la voluntad que se plasma en los estatutos de las sociedades, ciertos tipos sociales mixtos, es decir, en los que confluyen o se mezclan tipos diversos. Las modalidades de los tipos sociales que se crean para adaptarse a las necesidades económicas de una determinada empresa o de un sector surgen bien por voluntad de las partes o con intervención del propio legislador. La voluntad de las partes al constituir la sociedad opera con una cierta libertad, mas ha de respetar, por supuesto, las normas de Derecho imperativo. El legislador frecuentemente impone ciertas alteraciones al tipo social general, cuando se utiliza para el ejercicio de ciertas actividades económicas, como pueden ser las de seguros, bancarias, inversión mobiliaria, entidades de financiación, etc. Se habla por la doctrina en estos casos de sociedades especiales, en cuanto que el régimen general aplicable a determinado tipo se ve alterado de acuerdo con el objeto o actividad económica a que va a dedicarse la sociedad.

 

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