Tenemos nueva norma importante para todos los laboralistas. El pasado jueves 14 de julio entró en vigor la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Esta norma pretende a ser el eje vertebrador del derecho antidiscriminatorio de nuestro país, de forma que desarrolla en profundidad los distintos campos de actuación derivados del art. 14 de nuestra Constitución.
La presente Ley, como acabo de indicar, viene a desarrollar normativamente, el art. 14 de la Constitución, que tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación de las personas. Para ello se regulan “derechos y obligaciones de las personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, establece principios de actuación de los poderes públicos y prevé medidas destinadas a prevenir, eliminar, y corregir toda forma de discriminación, directa o indirecta, en los sectores público y privado” -art. 1.2 Ley 15/2022-. El artículo 2.1 de la nueva Ley establece que “Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".
Haciendo un poco de historia, la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación no recogió la enfermedad del trabajador como una de las posibles causas de discriminación en el empleo. Aun cuando su art. 1 preveía la “discapacidad” como causa de discriminación, la Directiva no nos indicaba su significado. Esta “laguna” se colmó en 2013, al publicarse una sentencia del TJUE que identificó a una persona enferma con ciertas características, con la discapacidad incluida en la Directiva 2000/78/CR, por lo que se ampliaba el espectro de personas que no podrían ser discriminadas a causa de esa condición. El fallo de la sentencia del TJUE de 11 de abril 2013 asunto (C-335/11), conocida como Danmark, recogió que el concepto de discapacidad “debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración”.
COMENTARIO
La doctrina científica manifestó su atención sobre la utilización del término “limitación” por parte del TJUE como elemento definitorio de la discapacidad, pues tal limitación, también está presente, en muchos casos, en la enfermedad; o, dicho en otras palabras, muchas enfermedades transitan, con el tiempo, hacia la limitación de la persona.
Esta doctrina del Tribunal de Justicia encontró sustento en la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009, que ratificó la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad. En efecto, en su artículo 1 expresa que “Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
Hemos de citar, tal y como hace también la Exposición de Motivos de esta Ley 15/2022, que existe en España una norma jurídica, el Real Decreto Legislativo (1/2013, de 29 de noviembre) que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social, que contiene una definición de discapacidad que ha ampliado los supuestos de los trabajadores en esta situación. Si observamos el artículo 2 de la norma, define la discapacidad como “una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. Asimismo el apartado 1 del artículo 4 relativo a los Titulares de los derechos apela a que son “personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o señoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”.
NOTA
La doctrina científica manifestó que esta norma trajo un concepto de discapacidad amplio o social -al contrario de la legislación predecesora-, acorde con el concepto social de discapacidad que propugna la Convención de la ONU.
Con la Ley 15/2022, sin embargo, el marco doctrinal anterior queda bastante más acotado. Como se indicaba al inicio, el ámbito subjetivo de esta nueva norma jurídica toma como base el artículo 14 de la Constitución y, junto a los seis motivos de discriminación recogidos en la normativa comunitaria (sexo, origen racial o étnico, discapacidad, edad, religión o creencias y orientación sexual), incorpora expresamente, entre otros, los de enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos (art. 2.1); de modo que el artículo 2.3 dispone que "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública". No obstante, el artículo 4.2 permite ciertas diferencias que puedan ser justificadas, ya que la diferencia en sí no es discriminatoria, es decir, no toda diferencia de trato basada en las causas enumeradas será tenida por discriminatoria, siempre que sea posible la justificación de la diferencia, en concreto cuando ésta “pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla".
Por lo tanto, de todo lo indicado hasta ahora, es innegable que nos encontramos ahora con esta nueva norma una novedosa causa de discriminación: la enfermedad de una persona. Aun no estando expresamente recogida en nuestra normativa constitucional, esta circunstancia – y muy especialmente la extinción de la relación encontrándose la persona despedida en esta situación - sí ha sido motivo de discusión doctrinal y jurisprudencial en los últimos años.
Lo verdaderamente relevante es la inclusión en el ámbito subjetivo de aplicación de esta norma -esto es, como motivo de discriminación-, de la expresión “enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos”, lo que podría conllevar, llegado el caso, a una posible declaración de nulidad del despido (readmisión obligatoria) efectuado a una persona en estas circunstancias.
Es importante desgranar qué nos dice la nueva norma en relación a la nulidad de los despidos de personas en situación de IT (enfermedad):
1. La norma amplía los motivos de discriminación recogidos en la normativa constitucional, incorporando los siguientes: “Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social” (art. 2.1).
2. Posteriormente, se precisa en el artículo 2.3 que “La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública”.
3. En relación con el trabajo por cuenta ajena, el artículo 9.1 nos dice que “No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo”.
4. Por último, el artículo 26 nos define cuando un acto será nulo de pleno derecho: “Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley”.
Por lo tanto, si hacemos un interpretación combinada de los preceptos normativos expuestos, podemos concluir que se abre una nueva “vía” –y muy importante– para solicitar la nulidad de un despido de una persona por el simple hecho de encontrarse de baja por incapacidad temporal, independientemente de la duración de la misma.
RECORDATORIO
Como indicaba al principio, nuestros tribunales de lo social han dictado copiosa doctrina jurisprudencial hasta la fecha en relación a esta materia. El Tribunal Supremo ha determinado que el despido disciplinario de un trabajador de baja por IT (si no hay motivos que justifiquen el despido) debe ser declarado improcedente, pero no nulo, salvo que concurran los indicios fijados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: es decir, enfermedad equivalente a discapacidad (básicamente aquellas bajas de larga duración.)
En la redacción de la Ley 15/2022, de 12 de julio, no se indica adjetivo o distinción entre si esta enfermedad es de corta o larga duración, o de si es grave o menos grave. Y, por lo tanto, si la mera enfermedad ya es discriminatoria, cualquier actuación empresarial, sin justa causa –obviamente-, ejecutada durante dicho proceso y que perjudicase los intereses del convaleciente, podría conllevar la nulidad de pleno derecho.
Dicho lo cual, la norma también nos plantea muchos interrogantes, los cuales analizamos a continuación:
1. El primero y más importante, es que la propia normativa, a través de su art. 30.1, establece: “De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”.
2. En estos supuestos, no va a operar automáticamente la nulidad objetiva, que nuestra normativa laboral adopta para otros supuestos especialmente protegidos como por ejemplo la maternidad. Por lo tanto, el que alegue la discriminación por estar de baja por IT, tendrá que aportar indicios fundados de su existencia.
IMPORTANTE
Una recomendación que habrá que tener muy en cuenta es que se deberán evitar las cartas de despido “tipo” o genéricas tan habituales hoy en día en nuestras empresas. Obviamente deberá existir un motivo cierto, diverso a la simple enfermedad, que motiva la decisión extintiva.
3. Un principio básico de nuestra normativa legal se fundamenta en el hecho de que no toda desigualdad de trato es discriminatoria. Como ya hemos analizado, la normativa no presume que la mera enfermedad sea discriminatoria, hasta el punto de que el denunciante deberá demostrarla. Pero para ello deberá partir de una premisa compleja, trabajadores “sanos” vs. trabajadores enfermos. En las causas de discriminación hasta ahora “clásicas”, se contrapone una característica específica del individuo sobre la generalidad. Es fácil contraponer la nacionalidad, raza, sexo, discapacidad, género, orientación, edad o religión frente a un bloque homogéneo o excluyente contrapuesto.
4. Además de la enfermedad, la norma cita otros conceptos, todavía más complejos de definir como son la “condición de salud”: ¿el estado de salud, desde un punto de vista interno y privado, puede condicionar también la actuación empresarial? Por no hablar de la “predisposición genética”, que plantea múltiples dificultades probatorias.
En definitiva, de todos estos interrogantes que deja el legislador sin precisar deberán hacerse eco -como viene siendo ya habitual- los órganos jurisdiccionales. Pero no es muy osado decir desde ya que la inseguridad jurídica volverá a ser relevante. Lo que si podemos concluir es que con la llegada de esta nueva norma es que si el despido se realiza durante una baja médica, estaremos ante un acto nulo, que en consonancia con el Estatuto de los Trabajadores supone que se declare la nulidad del despido y por tanto la readmisión al mismo puesto de trabajo. Al considerar que existe tal discriminación, además, se presume un daño moral, por lo que se podrá exigir el abono de una indemnización adicional por daños y perjuicios.
Por tanto, la carta de despido de la persona que se encuentre de baja médica deberá contener una causa de despido legal, detallada y acreditable, a fin de eliminar la presunción de que el despido se produce por la enfermedad que aquélla padece. El riesgo de considerarse discriminatorio podría extenderse a los casos de no superación del período de prueba durante una baja médica así como en los casos en donde la extinción se produce inmediatamente después de la finalización de una incapacidad temporal, o tras reiterados períodos de baja por entenderse que se realiza por su condición de salud.
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