El rasgo más característico del contrato de fijo discontinuo es el conocido llamamiento, el cual tiene en el actual artículo 16 ET una regulación más extensa y detallada de la regulación anterior.
Los aspectos más novedosos de la nueva regulación del llamamiento en el contrato de fijo discontinuo son los siguientes:
1) El precepto no hace referencia alguna al “orden” de llamamiento. En efecto, el artículo 16.3 primer párrafo ET establece que deberán constar por convenio o, en su defecto, por acuerdo de empresa los “criterios” por los que debe regirse el llamamiento de las personas trabajadoras fijas discontinuas, teniendo todas ellas derecho a ser llamadas cuando llega el periodo de referencia que consta en su contrato. En definitiva, el llamamiento requiere que se especifiquen los criterios, pero no necesariamente un orden del que pueda quedar descolgada alguna persona trabajadora.
2) No se regula expresamente en el actual art. 16 ET la necesidad de que la forma y el orden del llamamiento conste en el contrato de trabajo, pero será necesario que se reflejen los datos que permitan cumplir el requisito de constancia de los elementos “esenciales” del contrato que establece el art. 16.2 ET. Ello conlleva que, si en el contrato no consta el sistema de llamamiento aplicable, deberá indicar el precepto donde se regula, así como las precisiones que fueran necesarias para que la persona trabajadora tenga constancia del contenido y alcance del mismo.
3) Los criterios de llamamiento deberán fijarse por convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo de empresa, y deberán ser criterios “objetivos y formales”. Esto viene a significa que los criterios de llamamiento no podrán ser subjetivos (o arbitrarios) ni informales.
Igualmente estos criterios tampoco podrán ser discriminatorios, ni directa ni indirectamente; ni contrarios a la legislación.
4) El nuevo art. 16 ET establece que el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación. Es decir, el llamamiento se configura como un acto de carácter recepticio, que solo puede considerase realizado si hay constancia de que ha llegado al destinatario.
Lo podemos asemejar a la de comunicación del despido, y ello no es extraño, dado que la falta de llamamiento puede tener consecuencias similares al mismo.
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5) La notificación de llamamiento tendrá que contener indicaciones precisas sobre las condiciones de la incorporación, y deberá producirse asimismo con una antelación “adecuada”. Es decir, se debe cumplir y garantizar un preaviso razonable.
6) La empresa tiene que informar a la representación legal de las personas trabajadoras al inicio de cada año natural un calendario con las previsiones de llamamiento. Podemos entender que esta información se refiere a la previsión sobre el momento concreto de llamamiento, así como sobre expectativas de duración concreta de la campaña. Asimismo, deberá informar a los/las representantes sobre las altas efectivas de las personas fijas discontinuas cuando se vayan produciendo.
7) Los incumplimientos relacionados con el llamamiento podrán dar lugar a que las personas trabajadoras fijas discontinuas entablen las acciones judiciales oportunas (“acciones que procedan” es la expresión utilizada por el art. 16.3 último párrafo).
Es interesante que se haya modificado la anterior redacción, que expresamente hacía referencia a la acción por despido, por una referencia general a las acciones que procedan. Este cambio de redacción no implica que no proceda la acción por despido cuando se incumple la obligación de llamamiento, y sirve para llamar la atención sobre la posible reclamación judicial por incumplimientos en relación con la obligación de llamamiento que no constituyan necesariamente despido. Así, por ejemplo, cabría la reclamación de cantidad, por ejemplo, cuando el incumplimiento de los criterios de llamamiento repercutiera en el número de días de trabajo; o cuando no se le hubiera dado a la persona trabajadora el mínimo trabajo garantizado en su contrato. También cabria una acción declarativa por parte de la persona trabajadora, que en caso de incumplimiento de la obligación de llamamiento no quiere dar por terminada la relación reclamando por despido, sino que prefiere reclamar los perjuicios que le hubiera ocasionado la falta de llamamiento por parte de la empresa y asegurar que la próxima campaña el llamamiento se producirá de modo adecuado.
Cuando el incumplimiento empresarial contra el que se reclama judicialmente fuera la falta de llamamiento el art. 16.3 establece que el dies a quo será tanto el momento de la falta de llamamiento como el momento en que conociesen la falta de llamamiento.
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