Si observamos la exposición de motivos del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo indica que su voluntad es introducir “en la legislación española medidas para hacer efectivas cuatro de las reformas identificadas en el citado Componente 23 (del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, que fue aprobado formalmente por las instituciones europeas a través del Consejo ECOFIN el 13 de julio de 2021), relativas a la simplificación de contratos (reforma 4), la modernización de la negociación colectiva (reforma 8), la modernización de la contratación y subcontratación de actividades empresariales (reforma 9) y el establecimiento de un mecanismo permanente de flexibilidad y estabilización del empleo (reforma 6)”.
Dicho lo anterior, la misma exposición de motivos recalca la importancia prevalente que ha querido dar el legislador a la lucha contra la precariedad y desigualdad que ha generado la contratación temporal en las últimas décadas, razón por la cual, la reforma laboral de 2021 se ha centrado en la regulación de la contratación temporal, que debe ser considerada como uno de sus temas estrella y que, va a ser el tema que vamos a estudiar el primer lugar en este conjunto de estudios que vamos a dar comienzo sobre la reforma laboral de 2021.
Tenemos que partir de la existencia de tres modalidades contractuales, el indefinido, el temporal y el formativo.
El contrato indefinido
El Real Decreto-Ley no trae grandes novedades sobre esta figura, más allá de las previstas para el fijo discontinuo, que luego analizaremos; aunque es indudable que las limitaciones que se imponen a sus alternativas, el contrato temporal y el formativo, canalizarán hacia esta figura un volumen mayor de contrataciones.
NOTA
A diferencia de lo ocurrido en otras reformas anteriores, en ésta no se introducen grandes incentivos a su uso. En todo caso, conviene recalcar que ahora, por expresa indicación legal, el contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido.
El contrato temporal
Es en el contrato temporal dónde se reúnen las mayores novedades de esta nueva regulación, y dónde más notaremos los cambios en la práctica.
APUNTE
El Gobierno se había fijado como uno de los principales objetivos de todo el proceso la reducción de la temporalidad en el empleo, y parece que se han adoptado medidas potencialmente muy efectivas en esta dirección.
Lo verdaderamente importante es que desaparecen los tres supuestos tradicionales de contratación temporal, que se sustituyen por dos nuevos que dejan sin presencia la obra o servicio determinado.
Es decir, ahora vamos a tener solamente dos modalidades, una para la sustitución de personas trabajadoras y otra por circunstancias de la producción. Dentro de estas circunstancias de la producción se distinguen las «imprevisibles» (picos inesperados de producción) y las «previsibles», que deberán ser de muy corta duración.
NOTA
Desaparece uno de los instrumentos más manejados por las empresas, el contrato de obra o servicio determinado, que ya no se va a poder formalizar.
Para las dos modalidades que permanecen se atribuyen también limitaciones. De esta manera, el contrato por circunstancias de la producción “imprevisible” podrá tener una duración máxima de seis meses, ampliables a un año por la negociación colectiva sectorial y admitiéndose la prórroga dentro de los límites máximos. Se podrá establecer cuando se produzca un “incremento ocasional e imprevisible” u “oscilaciones” que, aun tratándose de actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no responda a los supuestos incluidos previstos para el fijo-discontinuo.
Mientras que el “previsible” podrá utilizarse para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada, pudiendo utilizarlo las empresas un máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, y sin que puedan utilizarse estos noventa días de manera continuada, lo que supone una limitación muy notable. Es decir, se establece un máximo de días que pueden utilizarse dichos contratos, pero no se implementa un límite de contrataciones en dichos días. Podemos poner un ejemplo, una tienda en su período de rebajas y los incrementos de venta en navidad se podrán emplear cuantos contratos se quieran: 3, 40, 55… pero no más días que, como mucho, esos noventa días. Tenemos que saber entonces que estos noventa días constituyen el punto de no retorno de la actividad previsible de duración reducida. Si contratamos temporalmente a un trabajador por más de ese volumen de tiempo estaríamos en presencia de una actividad no reducida, sino sustantiva que requiere, por ello, que sea formalizada por un contrato indefinido.
IMPORTANTE
No se admite como causa de contratación temporal la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, aunque sí se permite cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores.
El contrato de duración determinada para la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo viene a sustituir al de interinidad y se podrá utilizar tanto para esta cobertura, como para completar la jornada reducida por causas legal o convencionalmente establecidas de otra persona trabajadora, así como para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo. En este último caso la duración no podrá superar los tres meses.
Como novedad significativa en relación con el régimen jurídico anterior, ahora se permite que la prestación de servicios pueda “iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días”.
El mecanismo de conversión de los contratos temporales en indefinidos también se potencia, ya que ahora bastará con 18 meses de empleo en un período de 24; y este plazo se aplicará igualmente cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente. De la misma manera, se producirá la conversión en fija de la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal, lo que supone también una novedad significativa que puede revelarse como muy efectiva para el objetivo perseguido.
Para los supuestos de adquisición de fijeza, bien por la vía de contratación irregular, bien por la vía de la superación de los (dos) plazos previstos de 18 meses trabajando temporalmente en un lapso de tiempo de 24 meses se prevé que la empresa facilite “por escrito a la persona trabajadora, en los diez días siguientes al cumplimiento de los plazos indicados, un documento justificativo sobre su nueva condición de persona trabajadora fija de la empresa”, debiendo, además, “informar a la representación legal de los trabajadores sobre dicha circunstancia”.
Independientemente de ello el trabajador siempre podrá solicitar del servicio público de empleo correspondiente “un certificado de los contratos de duración determinada o temporales celebrados, a los efectos de poder acreditar su condición de persona trabajadora fija en la empresa”. Este documento, naturalmente, tienden a facilitar la probanza de que la situación de temporalidad se ha prolongado en el tiempo.
Una vez que el Servicio Público de Empleo haya emitido el documento solicitado por el trabajador “lo pondrá en conocimiento de la empresa en la que la persona trabajadora preste sus servicios y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si advirtiera que se han sobrepasado los límites máximos temporales establecidos”. Comunicación se supone que eficaz para la consecución de los objetivos pretendidos.
También la nueva norma viene a dar solución al problema de la contratación para cubrir bajas por vacaciones: se dice expresamente que entre las oscilaciones en la demanda que permite contratar temporalmente por circunstancias de la producción “se entenderán incluidas aquellas que derivan de las vacaciones anuales”.
Apunte: el contrato fijo de obra del sector de la construcción
La nueva norma contiene una modificación de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción, sustituyendo la anterior disposición adicional tercera, dónde aparecía la base jurídica para el contrato fijo de obra, por otra nueva dedicada a la extinción del contrato indefinido por motivos inherentes a la persona trabajadora en el sector de la construcción.
Se dispone que la finalización de la obra en la que presta servicios la persona trabajadora determinará la obligación para la empresa de efectuarle una propuesta de recolocación, previo desarrollo, de ser preciso, de un proceso de formación a cargo de la empresa, de acuerdo con lo establecido a estos efectos por la negociación colectiva de ámbito estatal del sector de la construcción.
CONCEPTO
Se entiende por “finalización de las obras y servicios” su terminación real, verificable y efectiva de los trabajos desarrollados por ésta, pero también la disminución real del volumen de obra por la realización paulatina de las correspondientes unidades de ejecución debidamente acreditada, así como la paralización, definitiva o temporal, de entidad suficiente, de una obra, por causa imprevisible para la empresa y ajena a su voluntad. De darse algunas de estas circunstancias se deberá comunicar a la representación legal de las personas trabajadoras, así como a las comisiones paritarias de los convenios de ámbito correspondiente o, en su defecto, a los sindicatos representativos del sector, con cinco días de antelación a su efectividad.
Producidas estas circunstancias cabrá declarar la extinción del contrato indefinido por motivos inherentes a la persona trabajadora cuando se den una serie de supuestos, entre ellos el rechazo de la persona trabajadora a la oferta empresarial, y deberá ser puesta en conocimiento de los representantes de los trabajadores con una antelación de siete días a su efectividad, dando lugar a una indemnización del siete por ciento calculada sobre los conceptos salariales establecidos en las tablas del convenio colectivo que resulte de aplicación y que hayan sido devengados durante toda la vigencia del contrato, o la superior establecida por el Convenio General del Sector de la Construcción.
El contrato formativo
Los contratos formativos traen con la nueva reforma importantes correcciones. De los tres actualmente existentes se reducen a dos, el contrato de formación en alternancia y el contrato para la obtención de práctica profesional, con exigencias y duraciones diferentes a las actuales.
Ambos se definen por exclusión, ya que el de formación en alternancia se destina a personas que carezcan de la cualificación profesional reconocida por las titulaciones o certificados profesionales requeridos para concertar el contrato para la obtención de práctica profesional.
El contrato para la formación en alternancia tiene como objeto compatibilizar la actividad laboral retribuida con los correspondientes procesos formativos en el ámbito de la formación profesional, los estudios universitarios o el Catálogo de especialidades formativas del Sistema Nacional de Empleo, con el límite de un contrato de esta naturaleza por cada titulación.
El límite de edad máxima se fija en los 30 años en el supuesto de que el contrato se suscriba en el marco de certificados de profesionalidad de nivel 1 y 2, y programas públicos o privados de formación en alternancia de empleo–formación, que formen parte del Catálogo de especialidades formativas del Sistema Nacional de Empleo.
APUNTE
Se excluye la posibilidad de este contrato si la persona ha desarrollado ya la misma actividad en la misma empresa bajo cualquier modalidad por tiempo superior a 6 meses
El trabajo a prestar se limita a actividades “directamente relacionadas” con las actividades formativas que justifican esta contratación. Y el tiempo de trabajo efectivo no podrá ser superior al 65 por ciento, durante el primer año, o al 85 por ciento, durante el segundo, de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo de aplicación en la empresa, o, en su defecto, a la jornada máxima legal, para permitir la compatibilidad con el tiempo dedicado a las actividades formativas en el centro de formación.
Se excluye la posibilidad de horas complementarias, de horas extraordinarias (salvo las de fuerza mayor), del trabajo nocturno y del trabajo a turnos, excepto si las actividades formativas para adquisición de los aprendizajes previstos en el plan formativo no puedan desarrollarse en otros periodos debido a la naturaleza de la actividad. En estos contratos no se podrá acordar un periodo de prueba.
En cuanto a su duración del contrato, ésta será la prevista en el plan o programa formativo, con un mínimo de tres meses y un máximo de dos años, y podrá desarrollarse de forma no continuada, a lo largo de diversos periodos anuales coincidentes con los estudios, si así se prevé en el plan o programa formativo. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal establecida y no se hubiera obtenido la titulación, éste podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, hasta su obtención, aunque sin superar nunca la duración máxima de dos años.
Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de género interrumpirán el cómputo de la duración del contrato.
Se establecen reglas específicas sobre la retribución a percibir, que será la fijada por el convenio colectivo de aplicación; sólo en defecto de éste se aplican las previsiones legales, que establecen que la retribución no podrá ser inferior al sesenta por ciento el primer año ni al setenta y cinco por ciento el segundo, respecto de la fijada en convenio para el grupo profesional y nivel retributivo correspondiente a las funciones desempeñadas, en proporción al tiempo de trabajo efectivo. Se añade que en ningún caso la retribución podrá ser inferior al Salario Mínimo Interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo.
Por su parte, el contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios viene a sustituir el espacio anteriormente ocupado por el contrato en prácticas. Sólo podrá concertarse con quienes estuviesen en posesión de un título universitario o de un título de grado medio o superior, especialista, máster profesional o certificado del sistema de formación profesional, o título equivalente de enseñanzas artísticas o deportivas del sistema educativo, que habiliten o capaciten para el ejercicio de la actividad laboral.
Deberá concertarse dentro de los tres años (cinco años si se concierta con una persona con discapacidad) siguientes a la terminación de los correspondientes estudio, y no podrá suscribirse con quien ya haya obtenido experiencia profesional o realizado actividad formativa en la misma actividad dentro de la empresa por un tiempo superior a tres meses, sin que se computen a estos efectos los periodos de formación o prácticas que formen parte del currículo exigido para la obtención de la titulación.
La duración de este contrato no podrá ser inferior a seis meses ni exceder de un año. Dentro de estos límites los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o autonómico, o en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán determinar su duración, atendiendo a las características del sector y de las prácticas profesionales a realizar.
En estos contratos, a diferencia de en los de formación en alternancia, sí se permite establecer un periodo de prueba que en ningún caso podrá exceder de un mes, salvo lo dispuesto en convenio colectivo. No podrán realizar horas extraordinarias, salvo las de fuerza mayor.
Su uso se limita a puestos de trabajo que permitan obtener la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación objeto del contrato. La empresa elaborará el plan formativo individual en el que se especifique el contenido de la práctica profesional, y asignará tutor o tutora que cuente con la formación o experiencia adecuadas para el seguimiento del plan y el correcto cumplimiento del objeto del contrato.
En cuanto a la retribución, ésta será la fijada en el convenio colectivo aplicable en la empresa para estos contratos, o, en su defecto, la del grupo profesional y nivel retributivo correspondiente a las funciones desempeñadas, sin que en ningún caso pueda ser inferior a la retribución mínima establecida para el contrato para la formación en alternancia, ni al Salario Mínimo Interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo.
Respecto a los dos contratos analizados, es muy interesante la exigencia relativa a la necesidad de expresar en el contrato escrito “la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista”.
Vamos a tener que tener en cuenta tres exigencias: la causa que permite la contratación temporal, las circunstancia en las que se desarrolla el contrato, y la duración prevista del mismo. Esto va a conllevar que el empresario tenga que hacer un esfuerzo importante si quiere emplear este tipo de contratos, y que, además, van a favorecer la prueba ulterior de la veracidad (o no) de la necesidad temporal. Al tratarse de una exigencia directa de la norma supone que su ausencia va a conllevar que el contrato se entiende celebrado irregularmente, presumiéndose indefinido. Además la norma quiere que la “causa justificada de temporalidad” se especifique “con precisión”, no sirviendo, por tanto, formulas estereotipadas sobre este tema.
A todas estas limitaciones para la contratación temporal se agrega un incremento de las sanciones por el uso indebido de estas modalidades, y un fortalecimiento de la Inspección de Trabajo.
El contrato fijo discontinuo
Ante esta restricción de las posibilidades de contratar de manera temporal, la alternativa que se ofrece a las empresas es el contrato de fijos-discontinuos, cuyo régimen se modifica igualmente para hacerlo más útil a las empresas en todos los sectores.
Un cambio bastante importante en esta figura se lleva a cabo con la unificación de los dos supuestos tradicionalmente contemplados por nuestro legislador laboral: el “regular”, considerado una modalidad de trabajo a tiempo parcial; y el irregular, el que recibía esta denominación y se regulaba en el artículo 16 ET.
La nueva norma suministra una nueva definición de este contrato, diciendo que éste “se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados”.
NOTA
La norma deroga el apartado 3º del artículo 12 ET, en el que se recogía la figura del “fijo discontinuo previsible”, el que se usaba para desarrollar “trabajos fijos y periódicos”. Ahora los dos supuestos son cubiertos por una misma regulación, la del artículo 16 ET nuevo, poniendo fin a una larga tradición regulatoria en nuestro país.
Las personas empleadas a través de esta modalidad contractual tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad. Se prohíbe expresamente que puedan sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos. Y se obliga a los empleadores a informar a trabajadores y a representantes legales sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, de manera que aquellas puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa.
Régimen sancionador
El artículo 5 de la norma trae diversas modificaciones al Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Todas ellas tienen que ver con las novedades comentadas antes y se fortalece de forma considerable el régimen sancionador en materia de contratos temporales.
Lo más trascendental, desde un punto de vista empresarial, es la nueva redacción que se da al apartado 2º del artículo 7. 2 LISOS, que califica como infracción laboral grave “la transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales, mediante su utilización en fraude de ley o respecto a personas, finalidades, supuestos y límites temporales distintos de los previstos legal, reglamentariamente, o mediante convenio colectivo cuando dichos extremos puedan ser determinados por la negociación colectiva”. Esto ya estaba en la norma, y ahora se le añade un inciso que cambia radicalmente la situación: “a estos efectos se considerará una infracción por cada una de las personas trabajadoras afectadas”. Esta previsión cambia totalmente la forma de aplicar este precepto, y abre la puerta a la generación de sanciones administrativas de mayor cuantía.
Esta modificación se completa con otras, esta vez del artículo 19 de la norma, que dispone que igualmente se considerará una infracción grave de las empresas usuarias por cada trabajador afectado cuando se trate de “formalizar contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley por la que se regulan las empresas de trabajo temporal”, por lo que la misma regla se aplica a la contratación temporal directa y a la indirecta (vía ETT).
Esta nueva forma de calcular la cuantía de las sanciones se ve acompañada con un incremento de éstas, ya que también se incluye una nueva letra g) al apartado 1º del artículo 40 LISOS, de tal modo que las multas quedan así:
• En su grado mínimo, de 1.000 a 2.000 euros;
• En su grado medio, de 2.001 a 5.000 euros;
• En su grado máximo, de 5.001 a 10.000 euros;
Estas cuantías sólo se aplican a algunas infracciones concretas, y entre éstas se encuentra la relativa a la transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, que ahora se calculan sobre trabajador afectado. Es la combinación de ambos cambios legales lo que produce el impacto tan importante sobre la contratación temporal no ajustada a Derecho.
No son éstas las únicas sanciones que se contemplan en esta nueva norma, ya que existen otras que van a tener una naturaleza no administrativa, pero sanciones igualmente: la conversión de los contratos temporales en indefinidos, que se potencia; y la penalización en las cotizaciones a la seguridad social para los contratos de duración determinada de corta duración, que se consigue cambiando la redacción del artículo 151 de la TRLGSS.
Normas transitorias
Uno de los aspectos más críticos en cualquier reforma, primordialmente si contiene cambios importantes como ésta, es su régimen transitorio; esto es, cómo se aplican las nuevas reglas a los contratos ya existentes. En esta nueva norma es primordialmente relevante, dado que sus normas cambian las reglas de ordenación de los propios contratos.
El conjunto de la norma entrará en vigor el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, salvo algunas excepciones previstas en la disposición final octava, entre las que se encuentran varias relativas a la regulación de los contratos laborales.
En concreto, se retrasa esta entrada en vigor para todo el apartado uno del artículo primero, que es el que modifica el artículo 11 ET; durante estos tres meses continuará vigente, en consecuencia, la regulación del contrato en prácticas, y del contrato para la formación y el aprendizaje.
De la misma manera, se alarga la vigencia de la antigua redacción del artículo 16 ET, sobre trabajadores fijos discontinuos. Las novedades indicadas no entrarán en vigor hasta pasado este periodo de tres meses.
También queda vigente durante tres meses el apartado tres del artículo primero, que contiene la modificación del artículo 15 ET; aunque esto, se añade, “sin perjuicio de lo establecido en la disposición transitoria tercera”, que ahora expondremos.
Respecto de los contratos ya existentes, las disposiciones transitorias primera y tercera prevén que los contratos eventuales, los interinos, los de obra y servicio determinado y los contratos fijos de obra de la construcción celebrados antes del 31 de diciembre de 2021, continuarán vigentes y rigiéndose por lo dispuesto en el artículo 15.1 ET o por artículo 24 del VI Convenio Estatal de la Construcción, respectivamente, hasta su duración máxima por lo establecido en estas normas. Aquí es posible encontrar una discordancia, porque estos contratos “antiguos” podrán durar hasta lo pactado, pero el régimen vigente en el momento de concertarse sólo durará tres meses desde la entrada en vigor de la reforma, con lo que es posible que haya contratos que sigan vigentes cuando comience a aplicarse la regulación reformada.
En la disposición transitoria cuarta se abre una ventana de oportunidad para poder celebrar nuevos contratos para obra y servicio determinado y eventuales por circunstancias del mercado durante el primer trimestre del 2022. Éstos se regirán por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se han concertado (la previa a la reforma) y su duración no podrá ser superior a seis meses. Esta habilitación especial y puntual se acompaña con un retraso de la entrada en vigor de la derogación del artículo 15.1.a) ET, por lo que se celebrarán de acuerdo con la regulación anterior. En realidad, teniendo en cuenta que la normativa que introduce las nuevas modalidades contractuales no estará vigente hasta tres meses después, parece que todos los contratos de duración determinada de este periodo seguirán los modelos antiguos.
FORMACIÓN
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Es muy importante, a efectos prácticos, lo señalado por la disposición transitoria quinta, que define el régimen transitorio sobre límites al encadenamiento de contratos, señalando que la nueva redacción del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores se aplicará a los contratos de trabajo suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo. Aunque hay que tener en cuenta que esta redacción no entrará en vigor hasta pasados tres meses de la entrada en vigor de la norma, por mandato de la disposición final octava. Respecto a los contratos suscritos con anterioridad, a los efectos del cómputo del número de contratos, del período y del plazo previsto en el citado artículo 15.5, se tomará en consideración sólo el contrato vigente a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley, con lo que se pone hasta cierto punto a cero el marcador para el cómputo de los plazos para la consolidación de los contratos de duración determinada.
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