Una de las principales novedades del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, es la regulación de los expedientes de regulación temporal de empleo por impedimento o limitaciones de actividad, los cuales vienen a reemplazar, desde 1 de Octubre de 2020, a los anteriores ERTEs de fuerza mayor por rebrote; cuya aplicación no ha respondido a los objetivos inicialmente pretendidos y ha sido muy escasa.
El objetivo de este comentario es comentar que pasos hemos de dar si se encuentra en la situación de tener que tramitar uno de estos nuevos ERTEs porque su actividad sea vea afectada por nuevas medidas de restricción o contención sanitaria adoptadas por autoridades españolas o extranjeras, en el caso del ERTE por impedimento, o que sean consecuencia de decisiones y medidas adoptadas por autoridades españolas, en el caso del ERTE por limitaciones de actividad.
PRIMER PASO: Existencia de medidas de restricción o contención sanitaria adoptadas por las autoridades
En primer lugar, tenemos que constatar la existencia de normas, adoptadas por las autoridades, que contengan medidas de restricción o contención sanitaria; y que supongan impedimentos para el ejercicio de la actividad, o limitaciones en la ejecución de la actividad normalizada de las empresas, cualquiera que sea el sector al que pertenezcan.
Por ejemplo, podemos traer a colación la RESOLUCIÓN SLT/2546/2020, de 15 de octubre, por la que se adoptan nuevas medidas en materia de salud pública para la contención del brote epidémico de la pandemia de Covid-19 al territorio de Cataluña, que suspende las actividades de restauración, en todo tipo de locales y establecimientos, que se pueden prestar exclusivamente mediante servicios de entrega a domicilio o recogida en el establecimiento con cita previa.
El requisito fundamental para poder acceder a estas modalidades de ERTE es, por tanto, que existan restricciones o medidas de contención sanitaria adoptadas, a partir del 1 de octubre de 2020, por autoridades españolas o extranjeras.
Una vez que tenemos la constancia de la existencia de normas que impiden o limitan la actividad de nuestra empresa, podemos pasar al siguiente paso.
SEGUNDO PASO: Solicitar la aprobación del ERTE a la Autoridad Laboral
El Articulo 2 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, establece muy claramente que para aplicar estas modalides de ERTE y, sobre todo, para beneficiarse de las exoneraciones de cotización en la aportación empresarial a la Seguridad Social, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, es necesaria la previa autorización de un expediente de regulación temporal de empleo por la Autoridad Laboral, en base a lo previsto en el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores, cuya duración quedará restringida a la de las nuevas medidas de impedimento o limitación aprobadas.
El artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores, se remite al Artículo 51.7 del Estatuto, que señala que la existencia de la causa de fuerza mayor (en este caso la incidencia que tenga las restricciones sanitarias en el ejercicio de la actividad), deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previa tramitación del oportuno procedimiento administrativo.
Por lo tanto, la empresa tiene que iniciar el procedimiento mediante una solicitud en la que acompañe los medios probatorios necesarios para acreditar el impedimento o las limitaciones en su actividad y dar simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores, que ostentarán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del procedimiento.
La resolución de la autoridad laboral se debe dictar, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud y debe limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, es decir, si las restricciones aprobadas por las Autoridades e invocadas por la empresa impiden o limitan el normal desarrollo de su actividad; por lo que es conveniente exponer bien en la memoria cuál es la incidencia que tienen en la empresa.
Hemos de recordar a nuestros lectores que si la autoridad laboral no dicta resolución en el plazo máximo de cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación; el silencio administrativo es positivo. Es decir, el ERTE se entiende autorizado; y producirá efectos desde el día del hecho causante, esto es, la medida se entenderá autorizada desde que se inició la situación de fuerza mayor; y durará mientras se mantengan vigentes las restricciones sanitarias que lo motivan.
TERCER PASO: Acordar y notificar las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada
Una vez autorizado el ERTE, sea por resolución expresa o sea por silencio, la empresa debe comunicar su decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor, a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.
Advertir que también lo habrá de comunicar al SEPE, debiendo formular solicitud colectiva de prestaciones por desempleo, en representación de las personas trabajadoras, en el modelo de plantilla Excel establecido al efecto en la página web o sede electrónica del SEPE.
Finalmente, para poder acceder a las exoneraciones de cotización a la Seguridad Social, la empresa debe solicitarlo a la Tesorería General de la Seguridad Social, previa comunicación de la identificación de las personas trabajadoras y periodo de la suspensión o reducción de jornada, y previa presentación de declaración responsable, respecto de cada código de cuenta de cotización y mes de devengo. Esta declaración hará referencia tanto a la existencia como al mantenimiento de la vigencia de los expedientes de regulación temporal de empleo y al cumplimiento de los requisitos establecidos para la aplicación de estas exenciones. En concreto y, en cualquier caso, la declaración hará referencia a haber obtenido la correspondiente resolución de la autoridad laboral emitida de forma expresa o por silencio administrativo.
Analizado todo esto y puesto que estamos recibiendo multitud de consultas, os indicamos algunas de ellas (las que más nos hacen) para dar por contestadas todas ellas en este misma entrada.
PREGUNTA 1: Si una empresa ha tramitado un ERTE para una parte de la plantilla, ¿puede después añadir nuevos trabajadores al ERTE?
Como sabemos, cuando una empresa tramita un ERTE, tiene necesariamente que comunicar a los representantes de los trabajadores y a la Autoridad Laboral el número y la clasificación profesional de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de los contratos o de reducción de las jornadas. Además, si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, por provincia y comunidad autónoma (artículo 17.2.b del RD 1483/2012).
El problema que se suscita es el siguiente. Existen empresas que comunicaron el ERTE para una parte de su plantilla y tras el paso de un tiempo, necesitan incorporar a nuevos trabajadores al ERTE (trabajadores que no fueron incluidos en la comunicación realizada a la Autoridad laboral). En estos casos, ¿Cómo debemos actuar?, pues de la siguiente manera:
1) Por regla general, no se puede solicitar el incremento de trabajadores afectados para un ERTE ya tramitado. En estos casos, lo mejor es presentar un segundo ERTE para las nuevas personas que se vean afectadas.
2) No obstante, sí tenemos trabajadores que estaban en incapacidad temporal cuando se tramito el ERTE y ahora tienen el alta médica, sí que es válido realizar una comunicación a la Autoridad Laboral solicitando la inclusión de dichas personas en el ERTE. Esto mismo sucede en el supuesto de trabajadores que estuvieran en excedencias con reserva de puesto que ahora han acabado.
PREGUNTA 2: Si un trabajador esta afectado por un ERTE y percibe el desempleo, ¿Puede compatibilizar esta prestación con el trabajo en otra empresa?
Pues tenemos dos supuestos al respecto:
1) Si se trata de un trabajo a tiempo completo: Si una persona esta percibiendo el desempleo, no podrá compatibilizar dicha prestación con un empleo a tiempo completo. Por ende, si accede a ese otro trabajo dejará de percibir la prestación.
2) Si se trata de un trabajo a tiempo parcial: Si el segundo trabajo a realizar es a tiempo parcial, si que va a poder compatibilizar la prestación con dicho empleo. En este supuesto:
- Si se compatibiliza la prestación por desempleo con un trabajo a tiempo parcial, la parte proporcional al tiempo trabajado se reduce del importe de la prestación, según establece el artículo 282.1 de la LGSS. Para verlo con un ejemplo, si un trabajador con una jornada a tiempo completo se ve afectado por un ERTE de suspensión y en esta situación encuentra un empleo a tiempo parcial a razón del 50%, su prestación se reducirá al 50% (resultado de restar al 100% de su prestación el 50% por estar trabajando).
3) Si viene propiciado por el Covid-19. Ahora bien, desde el 30 de septiembre, la reducción indicada no se aplica a las prestaciones causadas por un ERTE derivado del coronavirus (artículo 11 RD 30/2020).
PREGUNTA 3: ¿Las empresas con ERTE prorrogado hasta el 31 de enero de 2021 que se vean afectadas por nuevas limitaciones de actividad pueden solicitar un nuevo ERTE y aplicar los incentivos correspondientes?
Según establece el artículo 1 del RDL 30/2020, los ERTEs por fuerza mayor que se encontraban vigentes a 30 de septiembre de 2020 se han prorrogado hasta el 31 de enero de 2021. Ahora bien, según esta norma, solamente en el caso de algunas empresas (en función de su CNAE) siguen aplicando exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social desde octubre.
Por ejemplo, una tienda de ropa o un comercio de hostelería pueden tener el ERTE prorrogado hasta el 31 de enero de 2021. No obstante, no pueden aplicar desde octubre.
Dicho esto, si una empresa se ve afectada por nuevas resticciones o medidas de contención sanitaria adoptadas por las autoridades, va a poder tramitar un nuevo ERTE (por impedimento en el ejercicio de la actividad o por limitaciones en ésta) que sí permite aplicar incentivos desde octubre de 2020 hasta enero de 2021. Por tanto:
- Aquellas empresas que ya tengan un ERTE anterior por fuerza mayor prorrogado hasta enero de 2021, pueden tramitar un segundo ERTE.
- No es necesario renunciar al ERTE anterior para poder tramitar el nuevo ERTE. El primer ERTE (el que no daba derecho a incentivos) se va a quedar “suspendido”, hasta que finalice el segundo ERTE por limitaciones o impedimentos (situación que se producirá cuando las nuevas medidas de impedimento o de limitaciones adoptadas por la Administración se levanten).
- Una vez finalizado este segundo ERTE por limitaciones o impedimentos (este si con incentivos), la empresa podrá volver a aplicar el anterior hasta el 31 de enero (sin incentivos].
En la práctica, se observa que se están dando alguna de estas situaciones: por ejemplo, en algunas Comunidades Autónomas se está decretando el cierre de bares y restaurantes. Pues bien, estas empresas pueden tramitar un ERTE por impedimento y aplicar incentivos hasta que finalicen las restricciones. Cuando puedan volver a abrir sus negocios, las empresas podrán volver al ERTE anterior tramitado. Para distinguir ambos supuestos, si a estos negocios se ha limitado la actividad (por cierres en una hora determinada, por reducciones de aforo, etc), el ERTE a tramitar será el de limitaciones. Por el contrario, en otras Comunidades Autónomas no se permite ni siquiera la apertura de estos negocios. En estos supuestos, se puede tramitar un ERTE por impedimento.
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