INTRODUCCIÓN
En la entrada de hoy publicamos un artículo realmente muy interesante en los nuevos tiempos que vivimos producido por la pandemia del Covid-19 y que viene suscrito por Ana María Delgado González, Graduada en Derecho por la Universidad de Sevilla y Doble Máster de Abogacía y Asesoría Jurídico-Laboral por la UDIMA y el CEF (Madrid) y actualmente Abogada laboralista en MONTERO|ARAMBURU ABOGADOS. Le agradecemos desde aquí su participación en la web con este artículo que tanto interés va a suscitar y esperamos que no sea el último.
En el contexto de esta pandemia en la que aún nos encontramos,y ahora que dan comienzo los primeros pasos del conocido proceso de desescalada, son muchas las medidas de protección y prevención de riesgos que se están poniendo sobre la mesa por parte de las empresas para poder retomar con seguridad su actividad productiva. Todo ello, con el lógico objetivo de aminorar todo lo posible el riesgo de contagio que puedan tener los trabajadores al volver a sus puestos de trabajo, así como los clientes al estar en contacto con los empleados.
Entre estas medidas de protección, ha adquirido gran relevancia la toma de temperatura de aquellos trabajadores que acuden al centro de trabajo, en tanto constituye la fiebre un síntoma importante de posible COVID-19.
Sin embargo, esta medida de control de la temperatura corporal de los trabajadores se está poniendo en cuestión como medida que podría suponer la injerencia por parte del empresario en el derecho a la protección de datos y a la intimidad de los trabajadores, por lo que entendemos interesante realizar una aproximación al estudio de esta materia, al objeto de vislumbrar si esta decisión empresarial podría estar justificada por mor de garantizar la seguridad y la salud de sus empleados y de terceras personas.
ANÁLISIS LEGAL Y JURISPRUDENCIAL
Para el análisis de las cuestiones indicadas, resulta necesario partir de la regulación normativa sobre la que pivota la materia, y que encuentra amparo constitucional en varios derechos y deberes fundamentales: el derecho a la intimidad, recogido en el artículo 18.1 de nuestra Carta Magna; el derecho a la protección de datos, recogido en el artículo 18.4 del mismo Texto; y, por otro lado, el derecho a la libertad de empresa, recogido en el artículo 38 de la Constitución Española, conectando con el derecho a la protección de la salud que se consagra en su artículo 43.
Todos estos derechos, encuentran su reflejo en la norma sustantiva del Derecho del Trabajo, el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores –en lo sucesivo ET– que recoge en su artículo 4.2 el derecho de los trabajadores a, (i) a su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales y, (ii) el respeto a su intimidad. Igualmente, se recoge el derecho a la seguridad y salud en el trabajo en su artículo 19, y en el artículo 20. Bis se señala que los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales; por otro lado, el Estatuto de los Trabajadores recoge el derecho del empresario a la dirección y control de la actividad laboral en su artículo 20, señalando en su apartado cuarto que el empresario podrá verificar el estado de salud del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo.
Por último, y cerrando el marco normativo en el que nos moveremos, debemos hacer referencia a la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales –en lo sucesivo LPRL- que nos va a proporcionar en sus artículos 4 y 22 tanto la definición de “riesgo grave e inminente” como la necesidad de garantizar por parte del empresario la vigilancia de la salud de los trabajadores. Las posibilidades de control de la actividad laboral por parte del empresario a través de medios que pudieran suponer una injerencia en determinados derechos fundamentales de los trabajadores ha sido frecuentemente analizado por la jurisprudencia y por la doctrina judicial, como son los casos del control a través de las cámaras de videovigilancia, correo electrónico o sistemas de geolocalización. En todos ellos, confrontaban los derechos fundamentales de los trabajadores a la intimidad y a la protección de datos, contra el derecho del empresario al control de la actividad laboral como máxima manifestación del derecho a la libertad de empresa, igualmente protegido por la Constitución Española.
Sin duda, la posibilidad de tomar la temperatura a los trabajadores en su acceso al centro de trabajo, guarda similitudes con esos casos, en los que se acudía constantemente a un análisis casuístico realizando un examen de proporcionalidad, idoneidad y necesidad. No obstante, la introducción del derecho a la protección de la salud y la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, dota a este estudio de un cariz diferenciador.
Para comenzar, debemos señalar quela Agencia Española de Protección de Datos –en lo sucesivo AEPD- en un comunicado emitido el pasado 30 de abril con motivo de la proposición de esta medida, aclara que la temperatura corporal de los trabajadores, así como de los asistentes a lugar de trabajo (consumidores, etc.), es, en efecto, un dato personal y, como tal, pertenece a la esfera de la intimidad del trabajador cuya protección viene otorgada principalmente por el artículo 18 de nuestra Carta Magna y en el artículo 4.2.e) de nuestra norma sustantiva laboral.
Sin embargo, esta protección de este derecho fundamental no es absoluta, pues podrá ceder en aquellos casos en los que, haciendo un juicio de proporcionalidad su protección decaiga frente a la necesidad de amparo de otros derechos constitucionales. Y decimos esto porque el ET, en su artículo 19, recoge el derecho que tienen los trabajadores a prestar servicios gozando de una protección eficaz en materia de seguridad y salud, debiendo a su vez observar todas aquellas medidas legales y reglamentarias que resultasen necesarias para garantizar esta seguridad.
En este sentido, resulta capital atender a las disposiciones establecidas en la LPRL, cuando en su artículo 4.4º dispone que se entenderá como «riesgo laboral grave e inminente» aquel que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores. En el caso de exposición a agentes susceptibles de causar daños graves a la salud de los trabajadores, se considerará que existe un riesgo grave e inminente cuando sea probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato una exposición a dichos agentes de la que puedan derivarse daños graves para la salud, aun cuando éstos no se manifiesten de forma inmediata.
En consecuencia, y habida cuenta de la rápida propagación que tiene el virus COVID-19 y la tasa de mortalidad que el mismo presenta, podríamos entender que el hecho de acudir al centro de trabajo estando contagiado y con la posibilidad de contagiar a los demás supondría un riesgo grave e inminente que el empresario tiene el deber y la obligación de proteger, ofreciendo cobertura al mandato impuesto por el artículo 14 del mismo Texto Legal, cuando señala que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, y continúa estableciendo que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores".
En esta línea, el artículo 22 de la misma norma recoge la cuestión nuclear de este análisis, esto es, el deber del empresario de garantizar a sus trabajadores la vigilancia periódica de su estado de salud a través de los denominados reconocimientos médicos, previo informe de los representantes legales de los trabajadores. Así, aunque la regla general es que los mismos serán voluntarios para el trabajador, el mismo apartado 1 del precepto establece distintas excepciones a ese principio de voluntariedad, cuales son:
- Que la medida resulte imprescindible para poder evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores.
- Que el reconocimiento médico sea imprescindible para evaluar si el estado de salud de cada trabajador en concreto pudiera suponer un peligro tanto para ellos mismos como para el resto de trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa.
- Cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.
En cuyo caso, previo informe de los representantes de los trabajadores al respecto, podrá obviarse el consentimiento expreso de los trabajadores.
Esta referencia que hacemos al artículo 22 LPRL, entendemos que debe hacerse guardando las distancias, en tanto entendemos que, aun cuando la norma debe servirnos para evidenciar el carácter obligatorio para el trabajador de someterse a esta muestra o toma de temperatura -en tanto imprescindible para evaluar si el estado de salud pudiera suponer un peligro tanto para él mismo como para el resto de trabajadores o otras personas-, no lo entendemos de la misma forma en cuanto al requisito establecido en el apartado 6 del artículo 22 en relación a que las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo por personal sanitario con competencia técnica, formación y capacidad acreditada.
En efecto, en relación a esta última cuestión -la necesidad de que la muestra de temperatura se lleve a cabo por personal sanitario-, entendemos que debemos diferenciar entre tres fórmulas que se podrían utilizar para ello:
- El hecho de colocar una cámara con sensor térmico que permita conocer la temperatura de los trabajadores;
- El hecho de colocar a una persona (de vigilancia, por ejemplo) en el acceso al establecimiento tomandola temperatura a cada trabajador antes de acceder al recinto o establecimiento de trabajo con aparatos de vanguardia específicos para ello; y,
- El hecho de que esa persona que se coloque a la entrada del establecimiento haga uso de los medios e instrumentos clásicos y habituales para la toma de la temperatura (termómetros de contacto cutáneo).
Así, entendemos que debemos analizar cada una de estas tres opciones desde dos prismas diferentes:
- La posibilidad o no de llevar a cabo el control, considerando el derecho a la protección de datos y a la intimidad de los trabajadores.
- La necesidad o no de que el personal que lleve a cabo la toma de temperatura sea sanitario o no.
En relación a la primera de las cuestiones, entendemos que tienen las tres opciones una solución común, y es que, en relación con el derecho a la protección de datos, el artículo 6.1.c) del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), señala que el tratamiento sólo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones (…) que, el tratamiento sea necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento. Igualmente, en relación con el derecho a la intimidad del trabajador, ya el artículo 22 nos aclara que incluso los reconocimientos médicos (que son más intrusivos en el derecho a la intimidad del trabajador) son permitidos e incluso obligatorios cuando concurren determinados supuestos, como es que esté en riesgo la salud del resto de compañeros o terceras personas.
Por otro lado, en relación con la segunda de las cuestiones, sí entendemos que debemos diferenciar en función del medio finalmente elegido para la toma de la temperatura. Así, mientras que para el primero de los supuestos, bastaría con que un vigilante de seguridad –por ejemplo- comprobase los datos que la cámara va reportando, para los otros dos supuestos cabría entablar la discusión de si es necesario que la persona que desempeñe esa tarea sea un profesional o personal sanitario ex art. 22 LPRL.
Pues bien, en este punto no cabe duda de que el uso de medios tradicionales y clásicos de toma de temperatura supone una mayor injerencia en la intimidad de los trabajadores, puesto que para ello es necesario el contacto físico con los mismos y, adicionalmente, resulta comprensible la necesidad de personal médico o sanitario que lleve a cabo esta medida, mientras que el uso de material vanguardista, que toma la temperatura del sujeto a distancia, se asemeja de algún modo al uso de cámaras con sensor térmico, por lo que la necesidad de que sea personal sanitario el que lleve a cabo este control parece que se desvanece y la intromisión en la esfera íntima y personal del trabajador es en consecuencia mucho menor.
Entonces, teniendo en cuenta que nos encontramos ante una problemática de derechos fundamentales, la pregunta que nos aborda en este análisis no es otra que ¿cómo confrontan entre sí estos derechos? ¿Hacia dónde se inclinará la balanza? Pues bien, como es habitual en Derecho, la respuesta es: depende.
Y va a depender, según entiende el Tribunal Constitucional y las salas suplicatorias de nuestros Tribunales, de que la medida implementada por el empresario cumpla con el denominado “triple juicio de proporcionalidad”, debiendo ser la medida idónea, necesaria y proporcional para que la protección del derecho fundamental de la intimidad decaiga frente a la necesidad de amparo de otros derechos.
Así, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional, núm. 39/2016, de 3 de marzo, [Rec. 7222/2013], dispone que de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
En este mismo sentido, podemos acudir a la doctrina judicial contenida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, núm. 29/2016, de 21 de enero y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, núm. 1702/2017, de 7 de junio que recurren a esta línea doctrinal establecida por el Tribunal Constitucional reflejando la necesidad de realizar un juicio de proporcionalidad sobre la medida que se pretenda implementar, la cual podría suponer una vulneración de derechos fundamentales si no resulta idónea, necesaria y proporcional.
En efecto, debemos entender que la situación en la que nos encontramos, completamente excepcional, justifica y ampara la utilización de este tipo de medios para garantizar la salud de los trabajadores, pudiendo la empresa llevar a cabo la realización de este tipo de controles de temperatura, aún sin el consentimiento del trabajador, previo informe de la representación legal de los trabajadores. De este modo, el trabajador estaría obligado a someterse a estos controles, si bien es cierto que sería recomendable que para la realización de los mismos la empresa utilizase el medio menos invasivo en los derechos fundamentales del trabajador.
CONCLUSIÓN
Partiendo de todo lo anterior, y teniendo en cuenta la gravedad de la situación actual, sería lógica la imposición empresarial de la toma de temperatura de sus trabajadores antes de acceder al centro de trabajo, con las siguientes consideraciones necesarias:
1) Se trataría de una medida a la que el trabajador no se podría negar de conformidad con el artículo 22 LPRL.
2) Es necesario informe previo del órgano de representación de los trabajadores en la empresa.
3) Se deberá realizar el triple juicio de proporcionalidad para elegir el medio a través del cual se toma la temperatura, recomendando que se utilice el medio menos injerente en los derechos fundamentales de los trabajadores: cámaras o pistolas a distancia.
4) En función del punto anterior, será necesario o no que estos controles sean realizados por personal sanitario, entendiendo que en los supuestos de cámaras o pistolas no lo será.
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