Comentario crítico de urgencia del nuevo RD-Ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo

Pues como viene siendo ya de costumbre desde que comenzó el estado de alarma, que no nos deja mucho tiempo para analizar las nuevas normas de manera sosegada, procedemos de forma urgente y práctica a comentar las principales novedades que incorpora el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, y que entro en vigor el pasado 13 de mayo de 2020, el cual deriva del denominado “Acuerdo Social en Defensa del Empleo” que suscribieron los agentes sociales y el Gobierno.

La principal novedad a destacar es la ampliación temporal de los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE) por fuerza mayor derivados de la crisis sanitaria y su desvinculación del estado de alarma, así como las matizaciones o flexibilizaciones que se incorporan a la cláusula temporal de mantenimiento del empleo ligada a los citados ERTE.

Tenemos que reiterar que este aluvión de normas que se están publicando en estas semanas está generando, tanto a empresas como a profesionales, una inseguridad jurídica absoluta. Las normas, algunas muy notables y de especial calado, son modificadas, prácticamente cada semana, entrando en vigor en muchas ocasiones con escaso margen de horas tras su publicación en el BOE y debiendo los expertos guiarnos en muchas ocasiones por meros criterios interpretativos sin rango legal. Además, hace días vengo viendo en prensa especializada que todo esto no está pasando en los países de nuestro entorno en los que durante la pandemia han dictado pocas normas y, además, claras. ¿Por qué en nuestro país se produce este “Tornado” normativo sin precedentes?

En fin, fuera de esta queja personal que está haciendo que muchos de nosotros tengamos las energías ya muy bajas, procedo a resumir los aspectos más importantes de esta nueva norma.

En primer lugar, se extienden, desde la entrada en vigor de la norma (13 de mayo de 2020) y hasta el 30 de junio de 2020 los ERTE por fuerza mayor total (FMT) derivados del COVID-19 de aquellas empresas que, afectadas por las causas del artículo 22 del RDL 8/2020, las mismas -causas- les impidan el reinicio de la actividad.

No obstante, es importante indicar que por acuerdo del Consejo de Ministros, se podrán prorrogar estos ERTE “en atención a las restricciones de la actividad vinculadas a razones sanitarias que subsistan llegado el 30 de junio”. La concreción se anexa aquí porque de forma más que previsible, va a haber sectores que se verán más afectados por la actual crisis (comercio, hostelería, restauración y otros análogos), pudiéndose en estos casos ampliar sus ERTE por fuerza mayor más allá del 30 de junio.

A tal efecto, se establece la creación de una Comisión de Seguimiento tripartita laboral del proceso de desconfinamiento que estará integrada por las personas designadas por el Ministerio de Trabajo y Economía Social, el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones y los agentes sociales (CEOE, CEPYME, CCOO y UGT.) En esta comisión se realizará el oportuno seguimiento de las medidas que, en el ámbito laboral, se lleven a cabo durante las distintas fases de excepcionalidad atenuada proponiendo aquellas medidas – ampliación temporal de los ERTE de fuerza mayor en determinados sectores más allá del 30 de junio; ampliación de las exenciones en materia de cotización a la Seguridad Social y cualesquiera otras – que se estimen convenientes en beneficio/ayuda de las empresas y los trabajadores más afectados por la presente situación.

La norma también nos dice que “Se encontrarán en situación de fuerza mayor parcial derivada del COVID-19, aquellas empresas y entidades que cuenten con un expediente de regulación temporal de empleo autorizado en base al artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, desde el momento en el que las causas reflejadas en dicho precepto permitan la recuperación parcial de su actividad, hasta el 30 de junio de 2020”, como hemos visto anteriormente.

Esto hace que se posibilite que las empresas pueden desafectar totalmente a uno o varios trabajadores y dejar a otros en ERTE. Igualmente, pueden desafectar a uno o a varios trabajadores de forma parcial, y escalonadamente en función de la necesidad que tengan para desarrollar su actividad. Para que nos entendamos, se habilita la conversión del ERTE suspensivo en ERTE de reducción de jornada ya sea de la totalidad de trabajadores o bien de una parte de los afectados. Es decir, la norma quiere favorecer la reincorporación de los trabajadores afectados por los expedientes de regulación temporal de empleo, dando preferencia a que ello se lleve a cabo facilitando la reducción de jornada. Como cita la exposición de motivos, “el objetivo es facilitar el tránsito hacia las reducciones de jornada, que suponen un menor impacto económico sobre la persona trabajadora y que permitirán atender de manera paulatina a la oferta y demanda de productos y servicios de las empresas, en la medida en la que la actividad y estructura de personal lo permitan. Asimismo, lo anterior permite garantizar una mejor gestión del tiempo de trabajo, reduciendo los tiempos de exposición, de conformidad con la información actualizada por parte de las autoridades públicas sobre la prevalencia del COVID-19”.

La norma también nos recuerda la necesidad de comunicar a la Autoridad Laboral la renuncia total, en su caso, al ERTE, en el plazo de 15 días desde la fecha de efectos de aquella. Igualmente, se deberán comunicar previamente al SEPE la renuncia y/o regularización del pago de las prestaciones que deriven de su modificación -sea total o parcial-.

En relación a ello, la norma, en su artículo 5 dice expresamente que “Las empresas y entidades que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales conforme a la normativa vigente no podrán acogerse a los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en el artículo 1 de este real decreto-ley”. Además, se determina que las empresas que se acojan a estos procedimientos no podrán repartir dividendos durante el ejercicio fiscal correspondiente a la aplicación del ERTE (2020), excepto si devuelven a la Seguridad Social las cuotas de las que fueron exoneradas. No obstante, esta limitación no será aplicable a las empresas que, a 29 de febrero de este año, contaran con menos de 50 personas trabajadoras, o asimiladas a las mismas, en situación de alta en la Seguridad Social.

El artículo 3 de la norma, que lleva por nombre “Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo”, viene a regular que las medidas de protección por desempleo asociadas a estos ERTE (que recordemos, se otorgan sin necesidad de cumplir el periodo de carencia y sin computar el lapso temporal a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción) se mantendrán hasta el 30 de junio, salvo las de los fijos-discontinuos, que serán de aplicación hasta el 31 de diciembre.

Teniendo en cuenta las distintas fases de desconfinamiento, se va a facilitar la transición de ERTE por fuerza mayor a ERTE ETOP (por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción) y se permitirá que estos últimos se tramiten mientras estén vigentes los primeros, siendo la fecha de efectos inicial del ERTE ETOP la de finalización del ERTE por fuerza mayor.

El artículo 4 de la norma recoge un conjunto de reglas exoneratorias de la cotización para los supuestos de prórroga del ERTE distinguiendo entre los supuestos de fuerza mayor total y parcial.

– Si es total (artículo 4.1), la TGSS exonerará a dichas empresas, respecto a las cotizaciones devengadas en los meses de mayo y junio de 2020, del abono de la aportación empresarial prevista en el art. 273.2 LGSS, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, distinguiendo en función de la dimensión de la plantilla a 29 de febrero de 2020:

– Si, tuvieran menos de 50 trabajadores, o asimilados a los mismos, en situación de alta en la Seguridad Social la exoneración será del 100%.
– Si tuvieran 50 trabajadores, o asimilados a los mismos, o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75 % de la aportación empresarial.

– Si es parcial (artículo 4.2), las exenciones son mayores para los empleados que regresen a la actividad que para quienes continúen suspendidos (suponemos que se ha hecho así para intentar incentivar el reingreso más rápido a la actividad). En concreto, quedarán exoneradas del abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta, en los porcentajes y condiciones que se indican a continuación:

a) Respecto de las personas trabajadoras que reinicien su actividad a partir de la fecha de efectos de la renuncia y de los periodos y porcentajes de jornada trabajados desde ese reinicio, se establece una distinción en función de la plantilla de la empresa a 29 de febrero de 2020:

– Si tiene menos de 50 trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta en la Seguridad Social la exención alcanzará el 85% de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 70% de la aportación empresarial devengada en junio de 2020.
– Si tiene menos de 50 trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta en la Seguridad Social, la exención alcanzará el 60% de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 45% de la aportación empresarial devengada en junio de 2020

b) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que continúen con sus actividades suspendidas a partir de la fecha de efectos de la renuncia y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, también se establece una distinción en función de la plantilla a 29 de febrero de 2020:

– Si la empresa hubiera tenido menos de 50 trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta en la Seguridad Social, la exención alcanzará el 60% de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 45% de la aportación empresarial devengada en junio de 2020.
– Si en esa fecha la empresa hubiera tenido 50 o más trabajadores, o asimilados a los mismos, en situación de alta, la exención alcanzará el 45% de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 30% de la aportación empresarial devengada en junio de 2020. En este caso, la exoneración se aplicará al abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 LGSS, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta.

El resto de apartados del artículo 4 no comentamos mucho más ya que regula aspectos concernientes a la tramitación, control y gestión presupuestaria de estas exenciones.

Uno de los aspectos más polémicos de estas nuevas regulaciones desde el inicio de ellas, ha sido el tema del mantenimiento del empleo de los afectados por el ERTE de fuerza mayor durante un período de 6 meses desde la fecha de reanudación de la actividad. Esta obligación nuevamente se vuelve a tocar en esta nueva norma, flexibilizándose, modificándose así el redactado de la Disposición Adicional 6 del RDL 8/2020, de 17 de marzo. Concretamente:

1) Se especifica que este cómputo de seis meses va a comenzar a contar desde la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el ERTE, aun cuando ésta sea parcial o sólo afecte a parte de la plantilla.

2) Se indica que este compromiso de mantenimiento del empleo se considerará incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquier trabajador afectado por el ERTE de fuerza mayor, aunque con excepciones. Así, no se considerará incumplido dicho compromiso cuando estos contratos se extingan por despido disciplinario procedente, dimisión, muerte, jubilación, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez y extinción de un contrato temporal por finalización de su vigencia o por el fin de la obra o servicio contratado.

3) Importante apreciación hace la norma también al indicar expresamente que “Este compromiso de mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas del sector y la normativa aplicable, teniendo en cuenta -particularmente- las especificidades de aquellas empresas con alta variabilidad o estacionalidad del empleo”. Es decir, vislumbramos una especie de “cláusula de escape” para aquellas empresas en actividades turísticas o de restauración que en momentos específicos del año –temporada de verano– se vean en la necesidad de incrementar sustancialmente su plantilla para hacer frente a la demanda de sus clientes debiendo reducirla posteriormente.

4) También como novedad, se detalla que este compromiso de mantener el empleo seis meses después de reanudar la actividad no se aplicará a aquellas empresas que tengan riesgo de entrar en concurso de acreedores.

5) Y, para finalizar, “las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar”.

Independientemente de ciertos criterios interpretativos sin rango de Ley que ya se han publicado, la presente cláusula no resulta clara en ciertos aspectos dado que permite distintas interpretaciones. ¿Por “la totalidad del importe de las cotizaciones” el legislador se está refiriendo a la globalidad de exoneraciones aplicadas por la empresa durante el ERTE de fuerza mayor o a aquellas directamente vinculadas a las relaciones extinguidas? Por poner un ejemplo práctico: si se ha afectado a 100 trabajadores en el ERTE tramitado y durante el período de 6 meses de referencia se han producido 5 despidos objetivos, ¿la devolución del importe de las cotizaciones se refiere a esos 5 despidos o a la de los 100 trabajadores afectados? Aplicando el principio de proporcionalidad por el que se deben regir todas las actuaciones de las Administraciones Públicas la respuesta parece incuestionable: la devolución se refiere, en el ejemplo citado, a los 5 despedidos. Cualquier otra interpretación sería, bajo mi punto de vista, totalmente abusiva e inapropiada debiendo, de producirse, ser impugnada en sede judicial.

Por último se modifica la Disposición Final Tercera del RDL 9/2020, de 27 de marzo, para ampliar hasta el 30.06.2020, en el caso de que el estado de alarma se hubiera ya levantado a esa fecha, las previsiones contenidas en el art 2 y 5 de dicha norma. A saber: por un lado, la limitación a la extinción de contratos de trabajo y despidos en base a la fuerza mayor y a las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los art. 22 y 23 del RDL 8/2020, de 17 de marzo y, por otro lado, la interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales afectados por los ERTE previstos en los artículos indicados anteriormente.

Para finalizar, dos preguntas que ya me han hecho muchos lectores y que doy cuenta aquí en la entrada de hoy.

¿TENEMOS VENTAJAS POR SACAR A LOS TRABAJADORES DEL ERTE O ES MEJOR ESPERAR?

La verdad que para responder a esta pregunta de una manera inequívoca solamente resultará posible por aquellas personas que tengan una información directa y fiable de un determinado negocio, pues si bien existen determinados incentivos para reincorporar a los trabajadores a su actividad como hemos visto, va a ser la propia demanda de productos y servicios y la recuperación de los niveles de actividad previos a la crisis el principal factor determinante de tomar esta decisión, además del límite temporal fijado en la norma publicada que como ya adelantamos se fija para el 30 de junio de 2020.

Así, la publicación de esta nueva norma recoge una nueva variable que habremos de meter en la "coctelera" de factores que permitan tomar la decisión más adecuada para nuestra empresa en relación al ahorro en las cotizaciones a la Tesorería General de la Seguridad Social.

Por lo tanto, desde un punto de vista económico, el empresario tendrá que valorar la diferencia de coste que supone la reincorporación o no de un determinado trabajador (25% en términos porcentuales de ahorro en la Seguridad Social en empresa de menos de 50 trabajadores y un 15% en el resto) y la utilidad o valor añadido que su trabajo reporta en función de la evolución de la demanda que de sus productos o servicios se va produciendo hasta el 30 de junio de 2020, fecha en la que, en general, finalizan este tipo de bonificaciones.

Como ya se viene diciendo, era más que evidente que los ERTEs por fuerza mayor tendrían fecha de caducidad, que será el próximo 30 de Junio, como regula la norma. Como hemos visto antes, el Artículo 1 de este Real Decreto-Ley 18/2020 prorroga los ERTE por fuerza mayor hasta el 30 de junio de 2020 para aquellas empresas que no puedan reanudar su actividad, a pesar del proceso de desescalada, por subsistir causas de fuerza mayor, es decir, subsistir aún las restricciones o pérdidas de actividad derivadas del COVID-19.

Además, también mantiene los ERTEs de fuerza mayor hasta el 30 de Junio para aquellas empresas que estén llevando a cabo una recuperación parcial de la actividad, es decir, que hayan desafectado a parte de su plantilla para reabrir su negocio, pero mantengan todavía trabajadores en el ERTE. Hemos visto también que la norma quiere que las empresas vayan incorporando de trabajadores afectados por ERTE, primando la reducción de jornada. O dicho de otro modo, que para llevar a cabo la recuperación parcial de la actividad se opte, por ejemplo, por reincorporar a dos trabajadores a media jornada, en lugar de incorporar a uno a jornada completa y mantener al otro en el ERTE, siempre y cuando la actividad y estructura de personal lo permitan.

¿Y qué nos deparará el futuro? Pues una nueva situación de incertidumbre porque queda vinculada nuevamente a la evolución de la pandemia y a la subsistencia o no de restricciones de actividad derivadas de razones sanitarias. La Disposición adicional primera del Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, establece que el Consejo de Ministros podrá establecer una prórroga de los expedientes de regulación de empleo de fuerza mayor, más allá del 30 de Junio, si, como hemos señalado, subsisten restricciones de la actividad por razones sanitarias.

Además, si se produce dicha situación, la nueva prórroga de los ERTEs podrá, al mismo tiempo, prorrogar las exenciones de cotización a la Seguridad Social, así como prorrogar las medidas de protección por desempleo previstas en el artículo 25.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, por el período de tiempo y porcentajes que en él se determinen.

Para saberlo, solamente tendremos que estar pendiente de nuestro querido BOE, que parece que se ha convertido en la publicación de lectura obligada cada día, y de las reuniones de la Comisión Tripartita que crea este Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, que se van a celebrar el segundo miércoles de cada mes, y en la que se va a realizar un seguimiento de las medidas que, en el ámbito laboral, se están adoptando durante la fase de desescalada; y se van a debatir las medidas que se propongan por el Gobierno o por los agentes sociales que la conforman, especialmente las referidas a la prórroga de los ERTEs y la extensión de las exenciones a la Seguridad Social y de protección por desempleo.

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