A día de hoy continuamos en plena lucha contra el COVID-19, que esta conllevando un aluvión de disposiciones de contenido jurídico-laboral, afectando al régimen ordinario de las relaciones laborales.
La norma que comentamos hoy se trata del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.
Se trata de una norma relativamente breve. Se estructura en cinco artículos, con ocho apartados, dos disposiciones transitorias, cinco disposiciones adicionales y una disposición adicional única. Concluye con la incorporación de un Anexo. Por lo que en la entrada de hoy vamos a dar cuenta de su contenido.
En la exposición de motivos se indica que las medidas adoptadas han incidido particularmente en la limitación de la movilidad de las personas, pero han contribuido a contener el avance del COVID-19. El teletrabajo, las medidas de flexibilidad empresarial y el resto de medidas económicas y sociales adoptadas en las últimas semanas, están permitiendo al mismo tiempo minimizar el impacto negativo sobre el tejido empresarial y el empleo. Sin embargo, a pesar del impacto que estas medidas de distanciamiento social están teniendo para favorecer el control de la epidemia, la cifra total de personas contagiadas y de víctimas del COVID-19 que son ingresadas en las Unidades de Cuidados Intensivos, en ocasiones durante periodos relativamente largos, con un efecto de acúmulo de pacientes, ha continuado creciendo, provocando una presión creciente sobre el Sistema Nacional de Salud y, en particular, sobre los servicios asistenciales.
Por ello, atendiendo a las recomendaciones de los expertos en el ámbito epidemiológico, considera el Gobierno que resulta necesario adoptar nuevas medidas que profundicen en el control de la propagación del virus y evitar que el acúmulo de pacientes en las Unidades de Cuidados Intensivos lleve a su saturación. Teniendo en cuenta que la actividad laboral y profesional es la causa que explica la mayoría de los desplazamientos que se producen actualmente en nuestro país, se ha puesto de manifiesto la necesidad de adoptar una medida en el ámbito laboral, como es el permiso obligatorio, que permita articular la referida limitación de movimientos y reducirla hasta los niveles que permitirán conseguir el efecto deseado. Todo ello con la prioridad de limitar al máximo la movilidad para todo el personal laboral por cuenta ajena que preste servicios en empresas o entidades del sector público o privado que desarrollan las actividades no esenciales calificadas como tal el anexo. Y los sectores de actividad a cuyas personas trabajadoras se excluye del disfrute obligatorio del permiso se justifican por estrictas razones de necesidad.
Conforme a esa finalidad, regula un permiso de aplicación obligatoria a todas las personas trabajadoras que prestan servicios en aquellas empresas que no desarrollan actividades que sean esenciales y que declara compatible con otras situaciones suspensivas de la relación laboral que ya se estén aplicando o que puedan seguir siendo aplicadas por las empresas.
Dispone en este sentido el artículo 2.1 del RDL 10/2020 que "Las personas trabajadoras que se encuentren dentro del ámbito de aplicación del presente real decreto-ley disfrutarán de un permiso retribuido recuperable, de carácter obligatorio, entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, ambos inclusive".
Como primera idea ya a tener en cuenta es que el permiso viene impuesto con una duración concreta: se extenderá desde el lunes 30 de marzo hasta el jueves 9 de abril de 2020, ambos inclusive. Y con efectos también claros, en principio: durante este período de tiempo, las personas trabajadoras quedarán exoneradas de prestar sus servicios, si bien continuarán devengando su salario por la totalidad de la jornada habitual, por todos los conceptos retributivos. En consecuencia, se mantienen vigentes todas las obligaciones de empresas y personas trabajadoras en cuanto a la liquidación y cotización de cuotas y demás conceptos de recaudación conjunta.
Ahora tenemos que analizar el ámbito subjetivo de aplicación, es decir, a que personas trabajadoras se va a aplicar este permiso. Para ello tenemos que al artículo 1.1 de la normal, el cual indica que “se aplica a todas las personas trabajadoras por cuenta ajena que presten servicios en empresas o entidades del sector público o privado y cuya actividad no haya sido paralizada como consecuencia de la declaración de estado de alarma establecida por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo”.
La finalidad del Gobierno es extender el confinamiento como instrumento eficaz para luchar contra la propagación del COVID-19 durante dos semanas. Con ello se pretende rebajar la movilidad de las personas a los mismos niveles que hay durante los fines de semana. La medida trata de aprovechar los festivos de la Semana Santa. Para ello extiende la duración del permiso desde el 30 de marzo hasta el 9 de abril de 2020 inclusive. Pero, en realidad, son ocho días laborables porque los demás son festivos.
A continuación establece el artículo 1.2 del RDL 10/2020 las exclusiones a la obligatoriedad del permiso. Dispone que, no obstante, quedan exceptuados del ámbito de aplicación del permiso:
a) Las personas trabajadoras que presten servicios en los sectores calificados como esenciales en el anexo de este real decreto-ley.
b) Las personas trabajadoras que presten servicios enlas divisiones o en las líneas de producción cuya actividad se corresponda con los sectores calificados como esenciales en el anexo de este Real Decreto-ley.
c) Las personas trabajadoras contratadas por (i) aquellas empresas que hayan solicitado o estén aplicando un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión y (ii) aquellas a las que les sea autorizado un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión durante la vigencia del permiso previsto este real decreto-ley.
d) Las personas trabajadoras que se encuentran de baja por incapacidad temporal o cuyo contrato esté suspendido por otras causas legalmente previstas.
e) Las personas trabajadoras que puedan seguir desempeñando su actividad con normalidad mediante teletrabajo o cualquiera de las modalidades no presenciales de prestación de servicios.
El anexo que cita el apartado A del artículo que estamos comentando recoge los sectores calificados como esenciales. El mismo contiene un listado de hasta veinticinco supuestos a los que no les resulta de aplicación el régimen del permiso obligatorio por considerar que sí constituyen actividades esenciales. Establece al respecto que el permiso no resultará de aplicación a las siguientes personas trabajadoras:
1. Las que realicen las actividades que deban continuar desarrollándose al amparo de los artículos 10.11, 10.42, 14.43, 164, 175 y 186 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y de la normativa aprobada por la Autoridad Competente y las Autoridades Competentes Delegadas.
2. Las que trabajan en las actividades que participan en la cadena de abastecimiento del mercado y en el funcionamiento de los servicios de los centros de producción de bienes y servicios de primera necesidad, incluyendo alimentos, bebidas, alimentación animal, productos higiénicos, medicamentos, productos sanitarios o cualquier producto necesario para la protección de la salud, permitiendo la distribución de los mismos desde el origen hasta el destino final.
3. Las que prestan servicios en las actividades de hostelería y restauración que prestan servicios de entrega a domicilio.
4. Las que prestan servicios en la cadena de producción y distribución de bienes, servicios, tecnología sanitaria, material médico, equipos de protección, equipamiento sanitario y hospitalario y cualesquiera otros materiales necesarios para la prestación de servicios sanitarios.
5. Aquellas imprescindibles para el mantenimiento de las actividades productivas de la industria manufacturera que ofrecen los suministros, equipos y materiales necesarios para el correcto desarrollo de las actividades esenciales recogidas en este anexo.
6. Las que realizan los servicios de transporte, tanto de personas como de mercancías, que se continúen desarrollando desde la declaración del estado de alarma, así como de aquéllas que deban asegurar el mantenimiento de los medios empleados para ello, al amparo de la normativa aprobada por la autoridad competente y las autoridades competentes delegadas desde la declaración del estado de alarma.
7. Las que prestan servicios en Instituciones Penitenciarias, de protección civil, salvamento marítimo, salvamento y prevención y extinción de incendios, seguridad de las minas, y de tráfico y seguridad vial. Asimismo, las que trabajan en las empresas de seguridad privada que prestan servicios de transporte de seguridad, de respuesta ante alarmas, de ronda o vigilancia discontinua, y aquellos que resulte preciso utilizar para el desempeño de servicios de seguridad en garantía de los servicios esenciales y el abastecimiento a la población.
8. Las indispensables que apoyan el mantenimiento del material y equipos de las fuerzas armadas.
9. Las de los centros, servicios y establecimientos sanitarios, así como a las personas que (i) atiendan mayores, menores, personas dependientes o personas con discapacidad, y las personas que trabajen en empresas, centros de I+D+I y biotecnológicos vinculados al COVID-19, (ii) los animalarios a ellos asociados, (iii) el mantenimiento de los servicios mínimos de las instalaciones a ellos asociados y las empresas suministradoras de productos necesarios para dicha investigación, y (iv) las personas que trabajan en servicios funerarios y otras actividades conexas.
10. Las de los centros, servicios y establecimientos de atención sanitaria a animales.
11. Las que prestan servicios en puntos de venta de prensa y en medios de comunicación o agencias de noticias de titularidad pública y privada, así como en su impresión o distribución.
12. Las de empresas de servicios financieros, incluidos los bancarios, de seguros y de inversión, para la prestación de los servicios que sean indispensables, y las actividades propias de las infraestructuras de pagos y de los mercados financieros.
13. Las de empresas de telecomunicaciones y audiovisuales y de servicios informáticos esenciales, así como aquellas redes e instalaciones que los soportan y los sectores o subsectores necesarios para su correcto funcionamiento, especialmente aquéllos que resulten imprescindibles para la adecuada prestación de los servicios públicos, así como el funcionamiento del trabajo no presencial de los empleados públicos.
14. Las que prestan servicios relacionados con la protección y atención de víctimas de violencia de género.
15. Las que trabajan como abogados, procuradores, graduados sociales, traductores, intérpretes y psicólogos y que asistan a las actuaciones procesales no suspendidas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y, de esta manera, cumplan con los servicios esenciales fijados consensuadamente por el Ministerio de Justicia, Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado y las Comunidades Autónomas con competencias en la materia y plasmados en la Resolución del Secretario de Estado de Justicia de fecha 14 de marzo de 2020, y las adaptaciones que en su caso puedan acordarse.
16. Las que prestan servicios en despachos y asesorías legales, gestorías administrativas y de graduados sociales, y servicios ajenos y propios de prevención de riesgos laborales, en cuestiones urgentes.
17. Las que prestan servicios en las notarías y registros para el cumplimiento de los servicios esenciales fijados por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
18. Las que presten servicios de limpieza, mantenimiento, reparación de averías urgentes y vigilancia, así como que presten servicios en materia de recogida, gestión y tratamiento de residuos peligrosos, así como de residuos sólidos urbanos, peligrosos y no peligrosos, recogida y tratamiento de aguas residuales, actividades de descontaminación y otros servicios de gestión de residuos y transporte y retirada de subproductos o en cualquiera de las entidades pertenecientes al Sector Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.
19. Las que trabajen en los Centros de Acogida a Refugiados y en los Centros de Estancia Temporal de Inmigrantes y a las entidades públicas de gestión privada subvencionadas por la Secretaría de Estado de Migraciones y que operan en el marco de la Protección Internacional y de la Atención Humanitaria.
20. Las que trabajan en actividades de abastecimiento, depuración, conducción, potabilización y saneamiento de agua.
21. Las que sean indispensables para la provisión de servicios meteorológicos de predicción y observación y los procesos asociados de mantenimiento, vigilancia y control de procesos operativos.
22. Las del operador designado por el Estado para prestar el servicio postal universal, con el fin de prestar los servicios de recogida, admisión, transporte, clasificación, distribución y entrega a los exclusivos efectos de garantizar dicho servicio postal universal.
23. Las que prestan servicios en aquellos sectores o subsectores que participan en la importación y suministro de material sanitario, como las empresas de logística, transporte, almacenaje, tránsito aduanero (transitarios) y, en general, todas aquellas que participan en los corredores sanitarios.
24. Las que trabajan en la distribución y entrega de productos adquiridos en el comercio por internet, telefónico o correspondencia.
25. Cualesquiera otras que presten servicios que hayan sido considerados esenciales.
El artículo 3 de la norma regula la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido. Como consecuencia de la configuración que la norma atribuye a estos días en que las personas trabajadoras no van a prestar servicios, la norma dedica gran parte de su atención a regular la recuperación de las horas trabajadas y el procedimiento negociador para determinar la forma en que efectivamente se deben recuperar. Todo ello bajo la premisa de que deberán recuperarse las horas en los términos pactados con la representación de los trabajadores.
Establece que “la recuperación de las horas de trabajo se podrá hacer efectiva desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020”.
Para ello exige tramitar un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores al disponer que la “recuperación deberá negociarse en un periodo de consultas abierto al efecto entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras, que tendrá una duración máxima de 7 días” (art. 3.2).
Utiliza en parte los criterios establecidos para la negociación de las medidas de flexibilidad interna en el correspondiente periodo de consultas y, en concreto, las previsiones del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores cuando no hay representación de los trabajadores y no ha resultado efectivo el recurso a la negociación con los sindicatos más representativos y representativos del sector.
En relación a la composición de la mesa negociadora, tenemos que acudir al artículo 3.2 de la norma, el cual establece las siguientes reglas:
- o negociación entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras.
- o en el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes.
- o en caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.
En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.
Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de las personas que integran la representación legal de las personas trabajadoras o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de las personas que se hayan visto afectadas por este permiso extraordinario.
Las partes podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por los procedimientos de mediación o arbitraje previstos en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico a los que hace referencia en artículo 83 del Estatuto de los Trabajadores (art. 3.2 del RDL).
Respecto del contenido posible del acuerdo alcanzado en el periodo de consultas se prevé que “podrá regular la recuperación de todas o de parte de las horas de trabajo durante el permiso el permiso regulado en este artículo, el preaviso mínimo con que la persona trabajadora debe conocer el día y la hora de la prestación de trabajo resultante, así como el periodo de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado”.
El empresario está obligado a negociar durante el periodo de consultas, pero no a llegar a un acuerdo. La participación de los representantes de los trabajadores no debe interpretarse como necesidad de un pacto o acuerdo. Será suficiente con la audiencia a los representantes y que se negocie de buena fe. Si, finalmente, no llega a obtenerse el acuerdo será el empleador el que fije las reglas o criterios sobre la recuperación de las horas correspondientes al permiso retribuido. Así lo afirma expresamente el artículo 3.2 de la norma, al afirmar que “de no alcanzarse acuerdo durante este periodo de consultas, la empresa notificará a las personas trabajadoras y a la comisión representativa, en el plazo de 7 días desde la finalización de aquel, la decisión sobre la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante la aplicación del presente permiso”.
La norma también regula los límites a la recuperación de las horas de trabajo no prestadas. El artículo 3.3 de la norma nos viene a decir que “en cualquier caso, la recuperación de estas horas no podrá suponer el incumplimiento de los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo, el establecimiento de un plazo de preaviso inferior al recogido en el artículo 34.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ni la superación de la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación. Por último, dispone que “deberán ser respetados los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente”.
El artículo 4 de la norma viene a regular lo que denomina como “actividad mínima indispensable”, atendiendo claro esto a las dificultades que los procesos productivos o la prestación de servicios puedan presentar para una parada inmediata y total a partir del día 30 de marzo de 2020, sin previo aviso y sin posibilidad alguna de haber adoptado las medidas preparatorias o de seguridad necesarias según los casos, o que en determinados sectores y empresas no sea posible el cese total de la actividad, se establece una esta regla especial de salvaguarda o cautela en orden al mantenimiento de la actividad empresarial. Nos dice dicho artículo que “las empresas que deban aplicar el permiso retribuido recuperable regulado en este artículo podrán, en caso de ser necesario, establecer el número mínimo de plantilla o los turnos de trabajo estrictamente imprescindibles con el fin de mantener la actividad indispensable”.
A fin de tener una referencia o término de comparación que permita concretar qué sea imprescindible, evitando incumplimientos de la norma imperativa, aclara el mismo precepto que “esta actividad y este mínimo de plantilla o turnos tendrá como referencia la mantenida en un fin de semana ordinario o en festivos”.
Es importante señalar que como estamos observando a lo largo de todo el tiempo transcurrido desde que se declaró el estado de alarma, las normas que se publican no son inmodificables. Por el contrario, se admiten las modificaciones y adaptaciones que resulten precisas para dar respuesta a nuevas situaciones o supuestos no previstos inicialmente, autorizando, normalmente, al Ministerio de Sanidad, como autoridad delegada, para adoptar al respecto las medidas que sean precisas. No va a ser una excepción la regulación del permiso retribuido. Por ello, el artículo 5 de la norma así lo prevé y nos dice que “El Ministro de Sanidad, como autoridad delegada, podrá modificar o especificar, mediante las órdenes necesarias, las actividades que se ven afectadas por el permiso retribuido recuperable regulado en este artículo, así como sus efectos”.
También atiende la norma excepcional a la situación de conductores que al entrar en vigor el RDL se encuentren en ruta realizando el servicio. Dispone que “Aquellas personas trabajadoras del ámbito del transporte que se encuentren realizando un servicio no incluido en este real decreto-ley en el momento de su entrada en vigor, iniciarán el permiso retribuido recuperable una vez finalizado el servicio en curso, incluyendo como parte del servicio, en su caso, la operación de retorno correspondiente” (Disposición Transitoria segunda).
En relación al personal funcionario, aunque muchos de ellos siguen desempeñando su actividad en la modalidad de teletrabajo, sin embargo, otros han sido autorizados a no acudir a las oficinas en algunos servicios, departamentos y administraciones públicas, pero no tienen implementados los medios necesarios para realizar el trabajo a distancia o en régimen de teletrabajo. Aunque la norma que analizamos ahora no se aplica directamente al personal funcionario, sí queda establecida la posibilidad de extender el mismo régimen jurídico en el ámbito de la función pública. Señala al respecto el Real Decreto-ley que “El Ministerio de Política Territorial y Función Pública y los competentes en las comunidades autónomas y entidades locales quedan habilitados para dictar las instrucciones y resoluciones que sean necesarias para regular la prestación de servicios de los empleados públicos incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, con el objeto de mantener el funcionamiento de los servicios públicos que se consideren esenciales” (Disposición adicional primera”.
En relación a los servicios esenciales en la Administración de Justicia, dispone la disposición adicional tercera que “Los jueces, fiscales, letrados de la Administración de Justicia y demás personal al servicio de la misma seguirán atendiendo las actuaciones procesales no suspendidas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y, de esta manera, cumplirán con los servicios esenciales fijados consensuadamente por el Ministerio de Justicia, el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado y las comunidades autónomas con competencias en la materia, y plasmados en la Resolución del Secretario de Estado de Justicia de fecha 14 de marzo de 2020, con las adaptaciones que en su caso sean necesarias a la vista de lo dispuesto en el presente Real Decreto-Ley. Asimismo, continuarán prestando servicios el personal de Administración de Justicia que sea necesario para la prestación de servicios esenciales del Registro Civil conforme a las Instrucciones del Ministerio de Justicia”.
Para finalizar, dos reglas especiales contienen la disposición adicional cuarta y quinta. La primera señala que podrán continuar las actividades no incluidas en el anexo que hayan sido objeto de contratación a través del procedimiento establecido en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Es decir, a través del procedimiento de emergencia establecido para cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos o de situaciones que supongan grave peligro.
A su vez, la disposición adicional quinta establece que el permiso retribuido recuperable no resultará de aplicación a las personas trabajadoras de las empresas adjudicatarias de contratos de obras, servicios y suministros del sector público que sean indispensables para el mantenimiento y seguridad de los edificios y la adecuada prestación de los servicios públicos, incluida la prestación de los mismos de forma no presencial, todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Este artículo 34 regula supuestos especiales de suspensión de contratos públicos de servicios y suministros cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo.
Para finalizar la exposición, me gustaría, una vez analizada la norma, dar respuesta a distintas cuestiones que me han ido llegando ya sea a través de la web ya sea a través de correo electrónico, para que todo el mundo pueda darse por informado. La primera pregunta es, ¿Qué naturaleza jurídica tiene el permiso obligatorio?
Hemos de comenzar indicando que los permisos retribuidos tienen una relevancia especial en la organización de las relaciones laborales y en la gestión de los recursos humanos de la empresa, presentando algunas dificultades en la determinación de su naturaleza y del régimen jurídico aplicable a cada situación que da derecho a disfrutar del permiso. Recordar también que con la denominación de permisos el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores está aludiendo a una serie de interrupciones del contrato de trabajo o supuestos en los que el empleado posee un verdadero derecho a ausentarse del trabajo sin pérdida alguna de retribución, de manera que por virtud de estos permisos el trabajador deja de desarrollar una actividad a la que sí estaba obligado.
Es decir, nos encontramos ante una vicisitud del contrato de trabajo, de duración breve frente a la cual cesa temporalmente la obligación de desempeñar la actividad laboral pero no la de retribuir, configurándose como un auténtico derecho y procediendo sólo en los casos previstos por el ordenamiento jurídico. Como viene afirmando la doctrina, de acuerdo a la finalidad que ostentan los permisos retribuidos, “se exonera al trabajador de su prestación de servicios para que, así, pueda ocuparse de forma puntual y extraordinaria de toda una serie de necesidades personales, cívicas o familiares sin que sus obligaciones profesionales se lo impidan; lo que lleva aparejado el excepcional efecto de que, en estas situaciones, se rompa fugazmente el sinalagma contractual, pues el trabajador no presta servicios, pero sí devenga el salario correspondiente. El objetivo perseguido por los permisos retribuidos es, por tanto, el de proveer al trabajador de un tiempo de asueto que le permita afrontar, de forma específica y particularizada, determinadas responsabilidades de distinta índole”. (BASTERRA HERNANDEZ, M.)
Por lo tanto, una cuestión importante que se plantea -y que así me han planteado también mis lectores- es la verdadera naturaleza jurídica del permiso. Por lo pronto, no casa bien con lo dicho, dado que aquí se trata de un permiso obligatorio y retribuido y recuperable. Hablar de permiso retribuido y que sea recuperable parece que es utilizar en sentido jurídico estricto términos contradictorios. Porque los permisos si son retribuidos no se deben recuperar, a diferencia de los permisos por asuntos propios o no retribuidos que sí se deben recuperar, salvo previsión en contra de la norma convencional o pacto que lo establezca.
Podemos pensar que el denominado permiso retribuido obligatorio recuperable, que introduce la norma que analizamos, en la medida en que se sujeta a un régimen jurídico que conlleva no prestar servicios en un periodo concreto de tiempo para, al mismo tiempo, ser llamado a prestar servicios en otro tiempo, más que un verdadero permiso retribuido nos sitúa en realidad ante una distribución irregular de la jornada, sólo que con origen en el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo.
He podido ver algún comentario similar en la doctrina, por ejemplo, BELTRAN DE HEREDIA en su blog -el cual recomiendo con los ojos cerrados por su gran nivel- se refiere al mismo como un permiso atípico, como un supuesto de distribución irregular de la jornada o, incluso manifestación de «factum principis». Respecto de esta última hipótesis señala que “no puede descartarse que el propio RDL 10/2020 esté describiendo un supuesto de factum principis; y, por consiguiente, describa un supuesto de «fuerza mayor» y diferenciado del derivado de la alarma sanitaria (aunque «perteneciente» a la misma «cadena causal»).
Otra consulta que me han hecho y que voy a contestar de forma más breve para que todo el mundo lo entienda mucho mejor: ¿A qué trabajadores afecta este permiso retribuido obligatorio?
Como he indicado antes, con carácter general a aquellas personas trabajadoras por cuenta ajena de los servicios que el Anexo del Real Decreto-ley 10/2020 no considera esenciales. Si bien quedan excluidos determinados supuestos en los que se entiende que la finalidad del permiso -extender la medida del confinamiento- ya se cumple por la situación en la que se encuentra la persona trabajadora.
En este sentido, de forma expresa quedan excluidos conforme al artículo 1.2 del RDL 10/2020, además de los ya mencionados en el comentario, las personas trabajadoras que pertenezcan a cualquiera de los siguientes grupos:
a) Presten servicios para empresas que hayan solicitado un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión.
b) Presten servicios a empresas que ya estén aplicando un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión.
c) Presten servicios a empresas a las que les sea autorizado un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión durante la vigencia del permiso previsto este Real Decreto-ley.
d) Las personas trabajadoras que se encuentran de baja por incapacidad temporal o cuyo contrato esté suspendido por otras causas legalmente previstas.
e) Las personas trabajadoras que puedan seguir desempeñando su actividad con normalidad mediante teletrabajo o cualquiera de las modalidades no presenciales.
Cabe entender respecto del supuesto de la letra a) que se refiere a los supuestos en que la solicitud del ERTE es por causa de fuerza mayor y en el que la empresa efectivamente haya adelantado la suspensión de la prestación de servicios.
Se menciona de forma expresa a los trabajadores en situación de incapacidad temporal, pero resultan aplicables las demás causas suspensivas previstas en el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores. La exclusión responde al régimen jurídico propio de la suspensión de los contratos de trabajo en la medida en que la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, como aclara el apartado segundo del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores. Recordemos que las causas de suspensión de los contratos de trabajo son las siguientes, conforme a lo establecido en el artículo 45 del ET:
a) Mutuo acuerdo de las partes.
b) Las consignadas válidamente en el contrato.
c) Incapacidad temporal de los trabajadores.
d) Nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento (...) siempre que su duración no sea inferior a un año, de menores de seis años o de menores de edad mayores de seis años con discapacidad o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.
e) Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses.
f) Ejercicio de cargo público representativo.
g) Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria.
h) Suspensión de empleo y sueldo, por razones disciplinarias.
i) Fuerza mayor temporal.
j) Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
k) Excedencia forzosa.
l) Ejercicio del derecho de huelga.
m) Cierre legal de la empresa.
n) Decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia
de ser víctima de violencia de género.
Otra pregunta, ¿A qué actividades afecta el permiso retribuido obligatorio?
Si observamos la regulación del permiso, vemos que no ha quedado un confinamiento total de las personas trabajadoras en la medida en que se han establecido excepciones muy amplias. Por una parte, porque no afecta ni resulta de aplicación para las actividades que se han considerado esenciales, tal y como se concreta en los veinticinco apartados del Anexo del Real Decreto Ley. Dichos apartados, además, aparecen redactados en términos de bastante amplitud. Baste por ejemplo con destacar la generalidad con la que se refiere a actividades que participan en la cadena de abastecimiento del mercado y en el funcionamiento de los servicios de los centros de producción de bienes y servicios de primera necesidad, incluyendo alimentos, bebidas, alimentación animal, productos higiénicos, medicamentos, productos sanitarios o cualquier producto necesario para la protección de la salud, permitiendo la distribución de los mismos desde el origen hasta el destino final.
Por otra parte, porque quedan excluidas de su ámbito subjetivo de aplicación todas aquellas personas trabajadoras que actualmente ya no trabajaban presencialmente por prestar sus servicios en régimen de trabajo a distancia o teletrabajo, o por encontrarse ya en una situación de suspensión del contrato, o para las que se ha establecido reglas específicas (funcionarios en general, jueces y fiscales, trabajadores de empresas adjudicatarias de ciertos contratos del sector público etc.). Y tampoco se incluyen a los trabajadores por cuenta propia ni a los TRADE.
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