En el día de hoy volvemos con el comentario de urgencia de otra nueva norma debido a la incesante crisis derivado del COVID-19 que estamos viviendo y que esta provocando un escenario de adaptación de la normativa a un escenario en constante evolución día a día. La norma que comentamos hoy es el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, y que tiene por objeto complementar, corregir y/o añadir nuevas disposiciones con respecto a lo previsto en el RDLey 8/2020.
Como vengo haciendo en entradas anteriores, vamos a analizar brevemente las medidas que nos trae esta nueva norma, los detalles más importantes de la misma a la espera de análisis posteriores más en detalle.
El artículo 1 de la norma establece que (independientemente de su titularidad pública o privada o el régimen de gestión) los centros sanitarios y centros sociales de mayores, personas dependientes o personas con discapacidad, en los términos especificados por los departamentos ministeriales competentes, en tanto que prestan servicios esenciales deben “mantener su actividad, pudiendo únicamente proceder a reducir o suspender la misma parcialmente en los términos en que así lo permitan las autoridades competentes”. Y añade, en su párrafo tercero que “el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en aras al cumplimiento de lo previsto en este artículo será sancionado con arreglo a las leyes ex artículo diez de la LO 4/1981”.
El artículo 2 establece una importante medida extraordinaria para la protección del empleo, al limitar la opción de despedir o extinguir el contrato alegando algunas de las causas previstas en los arts. 22 y 23 RLey 8/2020 (es decir, por causas la fuerza mayor y CETOP relacionadas con el COVID-19).
Es muy importante destacar aquí que esta medida es totalmente diferente a la prevista en la cláusula de salvaguarda del empleo, tan comentada, que regulo la DA 6ª del RD-Ley 8/2020 que, condiciona las medidas extraordinarias reguladas en la propio norma al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad. Aunque este artículo 2 no establece un marco temporal, ambas reglas no serían solapables dado que las causas descritas en los arts. 22 y 23 RLey 8/2020 sólo pueden alegarse mientras se mantenga la situación de alarma y, en cambio, la DA 6ª se activa precisamente cuando finaliza la misma.
Otro tema muy importante que se está debatiendo y que la norma no aclara es que calificación jurídica debería darse a estas extinciones. En mi opinión, habrá de ser la improcedencia y no la nulidad. La jurisprudencia viene estableciendo que si la norma no aclara nada al respecto, la calificación aplicable es la de improcedencia del despido, y no la de nulidad del mismo.
En definitiva, el precepto nos viene a decir que los despidos por causa del coronavirus serán improcedentes si se pudiera haber hecho un ERTE. Si esta norma no se hubiese aprobado, cualquier empresa que se hubiese visto afectada por el coronavirus (obligación de cierre, disminución de ventas, etc.) podría decidir o bien despedir definitivamente a los trabajadores con una indemnización de 20 días por año o bien hacer un ERTE, durante el que no pagarían salario (ni cotizaciones si fuera de fuerza mayor) y los trabajadores recibirían la prestación por desempleo. Lo que hace esta nueva norma es transformar ese despido en uno de 33 días por año (y 45 días año por una antigüedad anterior a febrero de 2012). Es decir, no es cierto que no se pueda despedir, se podrá hacer pero pagando la indemnización máxima posible.
Ni que decir tiene que estos despidos no van a ser improcedentes automáticamente, por así decirlo, sino que se declararán improcedentes siempre que el trabajador inicie las acciones legales para ello. Es importante indicar aquí nuevamente que durante el estado de alarma no va a contar el plazo de 20 días hábiles para presentar la demanda.
El artículo 3 y la DA 3ª de la norma recogen nuevas reglas relativas a la prestación por desempleo. Lo que hace ahora la norma es modificar el contenido del artículo 25 del RD-Ley 8/2020 que, recordemos está dirigido a agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo provocadas por un ERTE por fuerza mayor o CETOP derivados del estado de alarma, no incluyéndose finalmente la limitación de la cuantía de la prestación de desempleo que aparecía en el borrador que se vio por redes sociales antes de su publicación oficial.
Las novedades que podemos destacar son:
1. En cuanto al inicio del procedimiento, ahora se ha de producir una solicitud colectiva de las prestaciones de desempleo efectuada por la empresa frente al régimen ordinario, en que la solicitud la lleva a cabo el trabajador individualmente. Así lo recoge la norma, al indicar que “El procedimiento de reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo, para todas las personas afectadas por procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada basados en las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se iniciará mediante una solicitud colectiva presentada por la empresa ante la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, actuando en representación de aquellas”.
En definitiva, es la empresa la que tiene la obligación de tramitar la prestación, pareciendo, sin duda, una buena medida para agilizar el pago de aquella.
2. En relación a esta obligación, afirma la norma que “la comunicación referida en el apartado anterior incluirá la siguiente información, de forma individualizada por cada uno de los centros de trabajo afectados”:
a) Nombre o razón social de la empresa, domicilio, número de identificación fiscal y código de cuenta de cotización a la Seguridad Social al que figuren adscritos los trabajadores cuyas suspensiones o reducciones de jornada se soliciten.
b) Nombre y apellidos, número de identificación fiscal, teléfono y dirección de correo electrónico del representante legal de la empresa.
c) Número de expediente asignado por la autoridad laboral.
d) Especificación de las medidas a adoptar, así como de la fecha de inicio en que cada una de las personas trabajadoras va a quedar afectada por las mismas.
e) En el supuesto de reducción de la jornada, determinación del porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual.
f) A los efectos de acreditar la representación de las personas trabajadoras, una declaración responsable en la que habrá de constar que se ha obtenido la autorización de aquellas para su presentación.
g) La información complementaria que, en su caso, se determine por resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal.
Por otra parte, se emplaza a la empresa a comunicar “cualesquiera variaciones en los datos inicialmente contenidos en la comunicación, y en todo caso cuando se refieran a la finalización de la aplicación de la medida”.
3. En relación al plazo de comunicación, frente a los 15 días que se establece de forma ordinaria, ahora se debe remitir en el plazo de 5 días, a computar según las siguientes situaciones: desde la solicitud del ERTE en los casos de fuerza mayor ex art. 22 RD-Ley 8/2020; o desde la fecha en que la empresa notifique a la autoridad laboral competente su decisión en el caso de ERTE por CETOP ex art. 23 RD-Ley 8/2020; o para las solicitudes anteriores a la entrada en vigor del RD-Ley 9/2020 (debe entenderse de cualquier ERTE), a partir de la misma fecha.
4) En relación a la tramitación, nos dice la norma que “La comunicación se remitirá a través de medios electrónicos y en la forma que se determine por el Servicio Público de Empleo Estatal”.
Y muy importante destacar que como ahora es la empresa quien tiene la obligación de efectuar la solicitud/aportación de documentación, si incumple, su actuación será constitutiva de la infracción grave prevista en el artículo 22.13 de la LISOS. Es decir, la norma nos recuerda lo dispuesto en aquella norma en relación a la infracción recogida en la misma.
Es decir, es un precepto muy importante dado que si trabajamos igual que antes aun estando en un ERTE ya no va a ser una falta sancionable de la empresa y del trabajador sino que solo será falta de la empresa. En la práctica pueden producirse ERTES digamos ficticios (algunos me constan) con la finalidad de que la seguridad social pague los salarios y las cotizaciones, pero los trabajadores siguen trabajando igual. Por ejemplo, si una empresa lleva a cabo un ERTE de reducción de jornada al 50%, la empresa se ahorra el 50% o el 100% del salario y puede que de las cotizaciones y el trabajador cobra el desempleo. Pues bien, hasta ahora eso constituía varias faltas muy graves de la empresa sancionables cada una de ellas con al menos 6.251€, pero también era falta del trabajador, sancionable con devolver el desempleo y con una posible exclusión durante un año de prestaciones futuras como el paro o la jubilación. Con esta nueva norma, ahora será exclusivamente la empresa la que tenga que devolver el paro del trabajador y por supuesto el trabajador le podría reclamar a la empresa la diferencia entre lo que cobró de paro y lo que tendría que haber cobrado de salario.
En relación a la fecha de efectos de la prestación, tenemos que ir hasta la Disposición adicional tercera de la norma, la cual establece:
- En los supuestos de fuerza mayor dice que “la fecha de efectos de la situación legal de desempleo en los supuestos de fuerza mayor será la fecha del hecho causante de la misma”. Una redacción cuanto menos deficitaria, en la que podemos entender que que el derecho a percibir la prestación se inicia en el mismo momento en que concurre la causa de fuerza mayor, ¿el 14/03/2020?.
- En las causas ETOP vinculadas al COVID-19 “la fecha de efectos de la situación legal de desempleo habrá de ser, en todo caso, coincidente o posterior a la fecha en que la empresa comunique a la autoridad laboral la decisión adoptada”.
Para terminar, la norma facilita a la entidad gestora la declaración del derecho al desempleo, al indicar expresamente que “la causa y fecha de efectos de la situación legal de desempleo deberán figurar, en todo caso, en el certificado de empresa, que se considerará documento válido para su acreditación”.
El artículo 4 de la norma regula una medida extraordinaria aplicable a las sociedades cooperativas para la adopción de acuerdos en los procedimientos de suspensión total y/o parcial, afirmando que “Cuando por falta de medios adecuados o suficientes la Asamblea General de las sociedades cooperativas no pueda ser convocada para su celebración a través de medios virtuales, el Consejo Rector asumirá la competencia para aprobar la suspensión total o parcial de la prestación de trabajo de sus socias y socios y emitirá la correspondiente certificación para su tramitación, en los términos previstos en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19”.
Pasamos al artículo 5 de la norma, relacionado con los contratos temporales y nos dice que “La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas”.
Es decir, la nueva regulación nos viene a indicar que en el caso de que se proceda a un ERTE por fuerza mayor o CETOP derivados del estado de alarma, se interrumpe del cómputo de su duración de los contratos temporales (incluidos los formativos, de relevo e interinidad) y de los periodos de referencia equivalentes.
Aun tratándose de una medida muy importante de protección del empleo, si que es cierto que puede provocar algunos problemas en la práctica, sobre todo en aquellos casos en los que el objeto del contrato ya no pueda cumplirse. Puede suceder que una vez que termine el estado de alarma y todo vuelva a la normalidad, algunos trabajadores no tengan función alguna que llevar a cabo porque el objeto del contrato haya desaparecido. Y el hecho de que la empresa está sujeta a la cláusula de la salvaguarda de empleo podría producir una gestión muy compleja de llevar a cabo.
Lo que si esta claro, o eso parece, es que si una empresa no ha llevado a cabo un ERTE, si que podría extinguir contratos temporales por cumplimiento del término de forma ordinaria.
Pasamos ahora a dar cuenta de la disposición adicional primera de la norma, la cual puntualiza que “la duración de los expedientes de regulación de empleo.... no podrá extenderse más allá del periodo en que se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19...», siendo que «...por tanto, que su duración máxima será la del estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y sus posibles prórrogas”. Es decir, a día de hoy, la duración máxima sería hasta el 12/04/2020.
En mi opinión, con todas estas medidas, el Gobierno es muy consciente de la avalancha de prestaciones que se van a tener que tramitar, dándose, entre tal volumen, alguna situación de fraude o de reconocimiento de prestaciones que no se ajusten a la norma. Por esta razón, la disposición adicional segunda regula dos cautelas importantes.
En primer lugar, en cuanto al régimen sancionador, cómo ya he indicado antes, recuerda que es de aplicación la LISOS para aquellas “solicitudes presentadas por la empresa que contuvieran falsedades o incorrecciones en los datos facilitados”, pero también “la conducta de la empresa consistente en solicitar medidas, en relación al empleo que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas”.
En segundo lugar y en cuanto al reintegro de prestaciones indebidas, viene a afirmar que el reconocimiento indebido de prestaciones a la persona trabajadora por causa no imputable a la misma, como consecuencia de alguno de los incumplimientos previstos en el apartado anterior (falsedad, incorrección o fraude), dará lugar a la revisión de oficio del acto de reconocimiento de dichas prestaciones. La novedad es que, aunque quien sufre las consecuencias de la devolución es el trabajador, sin embargo traslada a la empresa la obligación de deducción de la cantidad que se considere indebida sobre los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.
Aunque es perfectamente comprensible la finalidad disuasiva que quiere perseguir la norma, creo que es una sanción que arriesga la seguridad jurídica. Valorar la conexión de estas medidas con la causa que las origina son cuestiones altamente complicadas de determinar y sobre las que pueden darse criterios de apreciación notablemente dispares. El propósito de la norma de prevenir los comportamientos oportunistas de las empresas puede conllevar notables controversias jurídicas.
Esa disposición la debemos complementar con el contenido de la Disposición adicional 4ª de la norma, que establece que “En los supuestos en los que la entidad gestora apreciase indicios de fraude para la obtención de las prestaciones por desempleo, lo comunicará a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a los efectos oportunos”. Esta disposición también prevé que “La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en colaboración con la Agencia Estatal de Administración Tributaria y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, incluirá, entre sus planes de actuación, la comprobación de la existencia de las causas alegadas en las solicitudes y comunicaciones de expedientes temporales de regulación de empleo basados en las causas de los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo”.
Para finalizar, la norma entrará en vigor el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, manteniendo su vigencia, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Real Decreto-Ley 8/2020, durante el estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020 y sus posibles prórrogas.
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