El cuidado y atención de un hijo menor de nueves meses justifica que el Estatuto de los Trabajadores reconozca a los trabajadores el derecho, alternativo, a una hora de ausencia del trabajo, a una reducción de su jornada en media hora o a acumular el tiempo de ausencia (normalmente una hora diaria) en jornadas completas.
La finalidad del derecho, como es lógico, no es tan sólo la lactancia, natural o artificial, sino prestar la atención y el cuidado por cualquiera de los progenitores al menor de nueves meses.
Los trabajadores, en los supuestos de naciemiento de hijo, adopción o acogimiento, para la lactancia de un menor hasta que cumpla nueve meses tienen derecho al disfrute de uno de estos tres derechos; a saber:
- Permiso.
- Reducción de jornada.
- Acumulación en jornadas completas del permiso.
Permiso por lactancia: La primera alternativa consiste en un permiso de una hora. Se reconoce por cada hijo menor de nueves meses. En los casos de parto, adopción o acogimiento múltiple, la duración del permiso se incrementa de forma proporcional.
El permiso, como regla general, se disfruta bien ausentándose durante una hora seguida del puesto de trabajo, bien ausentándose fraccionando la hora en dos períodos, no necesariamente iguales.
Por esta razón, el despido de una trabajadora dentro del periodo de disfrute del permiso de lactancia, salvo que se puede calificar de procedente, será nulo. Por ejemplo, podría ser procedente por trasgresión de la buena fe contractual, el despido de una trabajadora que entre otras cosas, dedica el permiso de lactancia a otros cometidos del solicitado y para el que se le había concedido.
Reducción de jornada por lactancia: La segunda alternativa es que los trabajadores pueden reducir su jornada en media hora, a disfrutar a su elección al principio o al final de la jornada. Media hora que puede ser mejorada por convenio colectivo.
Acumulación del permiso en jornadas completas: La tercera posibilidad que recoge el Estatuto de los Trabajadores es que los trabajadores puedan acumular este derecho en jornadas completas. Ahora bien, la utilización de esta opción se hará en los términos que se prevean en el convenio colectivo o en el acuerdo que el trabajador llegue con el empresario, respetando, eso sí, lo establecido en la negociación colectiva.
Estos casos se producen cuando se necesita un tiempo considerable en los desplazamientos del trabajo al domicilio. Ausentarse del trabajo en dos fracciones de media hora va a ser un derecho de poca utilidad para el fin previsto cuando el tiempo invertido en los desplazamientos del centro de trabajo al domicilio es superior al tiempo de interrupción de la jornada laboral.
Corresponde a los convenios colectivos o a los contratos de trabajo establecer, o incluso excluir, la acumulación del permiso en las condiciones que se estimen oportunas.
El permiso y la reducción de jornada se disfrutarán desde el momento en que se soliciten, a partir de la reincorporación al trabajo tras la suspensión del contrato por maternidad o por paternidad, hasta que el menor cumpla nueve meses.
El permiso acumulado se disfrutará en el momento en que esté fijado en el convenio o en el que se acuerde individualmente.
La duración en el tiempo de estos derechos estará en función del que se utilice. El permiso y la reducción de la jornada por lactancia durarán hasta que el menor cumpla nueve meses. Sin embargo, la eventual acumulación del permiso en jornadas completas durará lo que se prevea en el convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado entre los trabajadores y el empresario.
Estos derechos reconocidos no constituyen un permiso más de los contemplados en el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores. Si el legislador hubiere querido asimilarlos a estos permisos, los habría incluido en el propio apartado 3 y no en el 4. Estos derechos son retribuidos, es decir, su ejercicio no implica reducción de salario o pérdida económica para el trabajador.
Para finalizar, comentar que tras la reforma laboral de 2012, el artículo 37,4 del Estatuto de los Trabajadores reconoce expresamente que la titularidad de los derechos de lactancia de un menor de nueve meses corresponde a los trabajadores, sin distinguir entre hombres y mujeres (antes correspondía a la mujer trabajadora). Además, los derechos se reconocen no sólo en el caso de nacimiento de hijo, sino también en los casos de adopción o acogimiento.
Es decir, con la reforma, el permiso se constituye en un derecho individual de los trabajadores, hombres y mujeres, con independencia de la existencia o no de otro progenitor, bien porque se trate de una familia monoparental bien porque el otro progenitor haya fallecido. El único límite se encuentra cuando ambos progenitores trabajen. En este caso, sólo uno de ellos podrá ejercer el derecho.
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