EL NUEVO PERMISO POR NACIMIENTO DE HIJO
Una de las medidas que más impacto ha tenido la promulgación del Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medias urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación es la creación de un nuevo permiso de nacimiento para ambos progenitores que sustituye, equiparándolos en su duración, a los permisos de maternidad y paternidad.
Este nuevo permiso va a suponer a futuro la suspensión del contrato de trabajo durante 16 semanas para ambos progenitores que, de esta forma, van a ver totalmente equiparados en su duración los permisos causados por el nacimiento, la adopción, la guarda preadoptiva o determinados acogimientos.
COMENTARIO: Hemos de recordar, aun someramente que la duración del permiso de paternidad ha sufrido una evolución muy movida. Creado por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres con una duración inicial de 13 días, la Ley 9/2009, de 6 de octubre, previó su ampliación a cuatro semanas, a partir del 1 de enero de 2011. No obstante, la vigencia de esta norma fue repetidamente aplazada por las sucesivas Leyes de presupuestos generales del Estado, entrando finalmente en vigor el 1 de enero de 2017, en virtud de la disposición final undécima de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de presupuestos generales del Estado para 2016. Las cuatro semanas que se incorporaron al artículo 48.7 del TRLET, fueron modificadas finalmente por la disposición final trigésima octava de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de presupuestos generales del Estado para 2018, que las amplió a cinco semanas.
Pues bien, esta equiparación no puede tener otro resultado más que positivo para la aplicación efectiva del principio de igualdad, máxime después de que la Sentencia del Tribunal Constitucional 111/2018, de 17 de octubre, descartase que la denegación de una solicitud de equiparación de la duración del permiso de maternidad y paternidad fuese contraria a dicho principio por considerar que ambos permisos constituían realidades diversas, justificando por ello un trato diferente.
COMENTARIO: La sentencia que cito en el párrafo anterior consideró que la maternidad constituía una exigencia, derivada del artículo 39.2 CE, de preservar la salud de la mujer trabajadora durante su embarazo y después de este y, por otra parte, de proteger las particulares relaciones entre la madre y su hijo durante el período de puerperio. Por el contrario, consideró que “el permiso de paternidad “obedece a una finalidad tuitiva diferente: favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos comunes (artículo 39.3 CE). Por tanto, la decisión del legislador, desde luego inobjetable, de reconocer a los hombres el derecho a la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de un hijo, con el correlativo a percibir la prestación por paternidad de la Seguridad Social, tiene una finalidad diferente al supuesto tradicional de suspensión del contrato de trabajo de la mujer trabajadora por parto”. La sentencia tiene también un interesante voto particular de la Magistrada María Luisa Balaguer Callejón que considera "que el Tribunal se confunde en la identificación de las finalidades de los permisos, y este error está en la base de un modelo indefectiblemente discriminatorio. Estando de acuerdo con que la naturaleza del “permiso de paternidad” no es, obviamente, la protección de la maternidad entendida como fenómeno biológico exclusivamente vinculado a las mujeres, es preciso reconocer que la finalidad del “permiso de maternidad” no es única” considerando que “ignora que existe un efecto claro de discriminación indirecta de las mujeres, asociado al hecho de la maternidad, que el legislador debiera tratar de erradicar por mandato del artículo 9.2 CE”.
Esta equiparación citada constituye un paso necesario para evitar que las medidas de protección de la parentalidad o familia, y los efectos negativos que el mercado de trabajo les asocia, se vinculen exclusiva o principalmente a las mujeres. Está clarísimo que dicha equiparación, tanto en su duración como en su configuración como un derecho individual e intransferible y de ejercicio obligatorio para ambos progenitores se erige en un claro factor de promoción de la conciliación de la vida personal y familiar y, sobretodo, del principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores.
Como pasaba hasta ahora, la madre biológica tiene que disfrutar obligatoriamente de 6 semanas ininterrumpidas y a tiempo completo de descanso posterior al parte, la novedad la tenemos ahora en que el otro progenitor también tiene que disfrutar de seis semanas con posterioridad al parto y también de forma ininterrumpida y a tiempo completo.
Esta corresponsabilidad de la que hablaba antes es la que nos explica otra de las características de este nuevo permiso: los derechos al permiso son individuales y no transferibles entre los progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores.
He de indicar que la implementación del permiso por nacimiento, en lo concerniente a su duración se produce transitoriamente durante un periodo de tres años que finaliza el 1 de enero de 2021.
En relación a su forma de disfrute, este permiso ha de disfrutarse dentro de los doce meses siguientes al nacimiento, resolución judicial por la que se constituya la adopción o bien a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 48.5 del Estatuto de los Trabajadores. No obstante, la madre biológica podrá anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto y en los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el periodo de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre biológica o del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de dicho cómputo las seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre biológica.
Sí que tenemos novedades importantes en relación a la distribución del permiso que pueden hacer sus titulares una vez pasadas las semanas obligatorias posteriores al parto. La nueva regulación ha traído un importante concepto de flexibilidad. La norma permite que, a voluntad de los titulares, el permiso pueda distribuirse en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida, con la única obligación de que cada periodo semanal o, en su caso, de la acumulación deba comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días.
COMENTARIO: El único caso en el que se condiciona la forma del disfrute de este permiso es cuando ambos progenitores trabajan para la misma empresa. En estos casos, como ya ocurría antes, el empresario podrá limitar el ejercicio simultáneo, solo en el caso de que existan razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito. Estas razones, en mi opinión, y dada la configuración como un derecho individual con clara dimensión constitucional, habrían de ser apreciadas de manera muy estricta por los Tribunales, no admitiéndose razones genéricas de ningún modo.
Otra novedad importante que trae la norma tiene que ver con la extensión del derecho a la reducción de jornada por lactancia. La modificación aplicada en el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 48.f) del EBEP para extender el derecho a los dos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores, sin que pueda transferirse su ejercicio al otro, supone un claro avance de nuevo en la corresponsabilidad, para que la lactancia sea desarrollada por cualquiera de los dos sujetos con independencia de su sexo. En este caso la norma incentiva y posibilita ampliar el periodo de disfrute más allá de los nueve meses hasta que el lactante cumpla doce meses cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan el derecho con la misma duración y régimen. En el caso de que se produzca esta equiparación en el disfrute y ejercicio del derecho, se producirá una paralela reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses. Esa reducción proporcional del salario viene a ser compensada con la creación de una nueva prestación para el ejercicio corresponsable del cuidado del lactante en los artículos 183 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
Para finalizar, tenemos que mencionar la extensión del derecho a ausentarse del trabajo por nacimiento prematuro de hijo o hija, o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, a los dos progenitores y no a uno de los dos como pasaba antes y la ampliación del periodo de reserva del puesto de trabajo a 18 meses en la excedencia por cuidado de hijos cuando el derecho se ejerza por ambos progenitores con la misma duración y régimen.
ANÁLISIS DEL NUEVO ARTÍCULO 34.8 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES. LA ORDENACIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO
Si analizamos el nuevo artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores encontramos una de las novedades más importantes de la nueva norma y que, a mi juicio, mayor incidencia puede tener en relación a la atención de las necesidades familiares con respeto a la igualdad de trato y de oportunidades.
La reforma de este artículo 34.8 tiene una finalidad muy clara: dar efectividad a un derecho de adaptación que antes de la reforma se supeditaba, no solo su ejercicio, sino su existencia, a la regulación establecida en el convenio colectivo. La nueva redacción pretende garantizar la existencia del derecho a solicitar la adaptación reconociéndolo directamente a las personas trabajadoras que “tienen derecho a solicitar las adaptaciones (…) para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral”, desvinculándolo en su existencia de una eventual regulación convencional.
Con la nueva regulación, el convenio colectivo tiene el papel de regular “los términos de su ejercicio”, que deberán acomodarse, “a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo”, pero teniendo en cuenta ahora y esto es muy importante que el derecho nace directamente de la norma legal.
La segunda de las novedades que observamos viene referida al objeto del derecho. Si anteriormente el precepto se ceñía a la duración y distribución de la jornada, ahora el precepto incorpora además “la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia”. Es decir, el nuevo artículo 34.8 amplía el objeto del derecho.
Es clara que esta adaptación, como ya pasaba antes, se refiere a aspectos vinculados con la dimensión cuantitativa o cualitativa de la jornada. Sí que es novedosa la referencia a la posibilidad de solicitar la prestación de trabajo a distancia. La norma ahora da la posibilidad de que el trabajador pueda solicitar el desarrollo de su prestación de servicios a distancia, siendo importante tenerlo muy en cuenta.
Mayores dudas nos plantea la referencia que hace la norma a la posibilidad de solicitar adaptaciones “en la forma de prestación”. Dado que la norma no nos da ejemplo alguno al respecto, tenemos que interpretarlo en un sentido amplio, comprendiendo el conjunto de condiciones en que se desarrolla la prestación de servicios, teniendo en cuenta la doctrina emanada del Tribunal Constitucional.
Esta amplia interpretación que debemos hacer ahora puede amparar, por ejemplo, solicitudes de cambio de centro de trabajo cuando ello fuese razonable, teniendo en cuenta siempre, claro está, las necesidades tanto del trabajo como de la empresa. Es decir, he de dejar claro que este derecho no es un derecho absoluto, sino condicionado en su ejercicio.
La ley reconoce el derecho a solicitar las adaptaciones, no a la adaptación. Su efectividad va a depender del cumplimiento de las condiciones que se establezcan en el convenio colectivo, en su defecto, de la negociación que la ley instituye entre el empresario y el trabajador/a solicitante y, por último, en caso de desacuerdo, de la decisión judicial. Además y también es importante reseñarlo, es un derecho que se subordina a la efectividad de la conciliación de la vida familiar y laboral. Ello conlleva que el trabajador va a tener que justificar que la adaptación se acomoda para hacer efectiva la conciliación, exigiéndose, adicionalmente, que las adaptaciones solicitadas “deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa”.
COMENTARIO: Un juicio de razonabilidad y proporcionalidad que, en última instancia, deberá realizar el juez en base a las alegaciones realizadas por las partes.
Una de las novedades más interesantes del precepto, es la juridificación del proceso de negociación que deberá abrirse entre la empresa y el trabajador/a que solicite la adaptación. La norma configura un proceso de negociación individual que se desarrolla entre la empresa y la persona trabajadora durante un periodo máximo de 30 días. En mi opinión, aunque este proceso tenga un carácter individual no se tendría que impedir que el/la solicitante pudiera recabar la participación de la representación de los trabajadores. Y si bien la ley no ha prescrito expresamente el deber de negociar en buena fe, algo que hubiere sido más que recomendable, sí que ha incluido algunas de sus expresiones clásicas como el deber de contestar motivadamente y por escrito las solicitudes de la contraparte.
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