BREVE RESUMEN
Estudiamos hoy un tema jurídico nuevo. Analizamos el preaviso en la dimisión voluntaria del trabajador, su concepto, su importante relación con el principio de buena fe, su parca regulación en el Estatuto de los Trabajadores y su remisión a los convenios colectivos, entre otras materias.
REGULACIÓN LEGAL
El artículo 49.1.d del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (TRET en adelante) afirma que “El contrato de trabajo se extinguirá por voluntad del trabajador debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.” El precepto es clarísimo y configura el preaviso como una condición sine qua non para que la extinción sea correcta. No obstante, a pesar de su claridad, no regula mucho más y se remite a la negociación colectiva para ello.
COMENTARIO: El fundamento del preaviso es la necesidad del empresario de saber la baja de uno de sus trabajadores, para poder tener capacidad de reacción y que la producción se vea afectada lo menos posible.
CONCEPTO
El preaviso es la notificación anterior a la realización de un acto, en este caso, de la extinción de la relación laboral. Como he dicho antes, el preaviso se exige en el TRET aunque no se concrete un plazo concreto.
Es importante distinguir aquí entre preaviso y dimisión ya que no son lo mismo. Los requisitos necesarios para la dimisión son diferentes de los requeridos para el preaviso. El preaviso va a ser por decirlo así una mera notificación, siendo la dimisión el acto jurídico relevante. Es decir, si nos encontramos ante un preaviso deficiente o inexistente jamás va a producir la anulación del mismo. En cambio, una dimisión viciada o no conforme a derecho, sí lo hará.
El preaviso se va a fundamentar en “otorgar al empresario el tiempo suficiente para sustituir al trabajador.” (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1987). Es decir, la figura del preaviso va a responder al principio de buena fe.
Como hemos visto en el artículo 49.1.d, para la fijación del preaviso se debe atener a lo que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. Se trata de una regulación muy laxa, haciendo su estudio imprescindible, a la vez que complejo.
EL PRINCIPIO DE BUENA FE
Como cita la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 13 de febrero de 2004 “La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible”.
Este principio básico de todas las ramas del Derecho tiene una importancia singular en Derecho Laboral. En efecto, empresario y trabajador mantienen un vínculo que es de tracto sucesivo. Dejando de lado la duración del contrato, se mantiene un alto componente personal y relacional entre ambas partes por lo que, la buena fe, reviste mucha importancia. Así lo refleja el propio TRET en su artículo 54.2.d al reflejar como causa de despido disciplinario “la transgresión de la buena fe contractual”.
Yendo a nuestro tema de estudio, en el acto dimisorio, el preaviso se considera como un acto de buena fe tendente a reducir los posibles daños que puedan causarse al empresario y evitar que la pérdida del capital humano tenga un carácter sobrevenido que afecte a los procesos de producción. Así lo establece la jurisprudencia en las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 13 de enero de 2006 o de la Comunidad Valenciana, de 7 de junio de 2005. 
En definitiva, el preaviso es un acto de buena fe, de diligencia hacia el empresario ante la extinción futura.
COMENTARIO: Indicar que al iniciarse la relación laboral se crea un vínculo de confianza entre el empresario y el trabajador, haciéndose pensar a éste último que va a mantener su puesto de trabajo mientras dure su contrato y, al empresario, que cuenta con los servicios del trabajador durante este mismo período.
En este preaviso se observa un claro componente de confianza interpartes. Si el trabajador cumple con el plazo establecido en la costumbre del lugar o en el convenio colectivo, satisface deber de buena fe para con el empresario. Del mismo modo, si el empresario quisiere finalizar su relación contractual, entraría dentro del ámbito de la buena fe (y de las exigencias legales), el cumplir con este requisito.
Como comentario final, existen casos en los que el preaviso no se va a exigir. Por ejemplo, el artículo 50 del TRET no lo exige al tratarse de extinción causal, motivada por sucesos ajenos al trabajador e imputables al empresario. Igualmente sucede con el despido disciplinario, al estar fundado en incumplimientos graves o muy graves del trabajador.
Esto viene a significar que la imposición de un preaviso por parte de la legislación no debe ser entendida como un resultado exclusivo de la buena fe.
REGULACIÓN DEL TIEMPO DE PREAVISO
Como he reiterado ya, el TRET no menciona el plazo de tiempo que ha de pasar desde la emisión de la voluntad extintiva y la finalización efectiva del contrato. Remite para ello a lo que los “convenios colectivos o la costumbre del lugar” pudieran establecer, abriendo así un amplio debate que queda a merced de la negociación y de la voluntad de las partes.
Podemos pensar aquí que el Legislador ha actuado negligentemente al no regular la cuestión pero parece muy claro que su intención es dejar a la negociación colectiva un margen, en función de la rama o de la actividad profesional a que se refiera.
¿Y que sucede –algo muy frecuente por cierto- sino existen plazos de preaviso ni en los convenios ni en la costumbre del lugar? Ante este hecho se han tomado como referencia otras regulaciones similares. Por ejemplo, en la rescisión de los contratos temporales se requiere un preaviso de quince días siempre que la duración del mismo sea superior al año, por establecerlo así el artículo 49.1.c) del TRET. Del mismo modo, el despido objetivo y por causas de la producción exige un plazo de 15 días durante los cuales el trabajador gozará de una licencia de seis horas semanales para la búsqueda de un nuevo empleo (artículo 53.1.c del TRET). Por analogía se toma este plazo de preaviso ante el silencio convencional. 
Para hacer el estudio más completo, existen algunas relaciones laborales especiales que, por sus características particulares, exigen de un preaviso singular para el mantenimiento de la buena fe de la que he hablando antes. La legislación es más clara en estos supuestos. Vamos a verlo con algunos ejemplos:
- Los representantes de comercio tienen la obligación de preavisar con un plazo de tres meses. Este plazo tan amplio se debe a la clientela que llevan consigo y el daño que en este sentido puede suponer a la empresa.
- En el caso de los abogados que prestan servicios a un bufete o a un despacho individual, se hace referencia a lo que establezcan las fuentes consuetudinarias, si bien se establece que, en defecto de las mismas, el preaviso nunca podrá ser inferior a 45 días.
- Otro ejemplo lo tenemos en relación al personal de alta dirección. En este caso, la legislación exige un preaviso mínimo de tres meses que puede extenderse hasta los seis como máximo.
- Para finalizar, un supuesto a la baja lo vemos en las relaciones laborales especiales del servicio del hogar familiar, exigiéndose un preaviso de siete días, el menos extenso que se ha visto hasta este momento.
EL DEBER DE INFORMAR RESPECTO AL PLAZO DE PREAVISO
Ya hemos visto que el preaviso es un requisito de buena fe que integra el contrato de trabajo, a fin de causar en la otra parte de la relación contractual el menor daño posible. Si a esto lo unimos la parca regulación de la normativa laboral y que debemos tener en cuenta el convenio colectivo, esto da como resultado que pueda ser complejo para el trabajador estar al tanto de las obligaciones formales que debe cumplir a fin de no incurrir en supuestos de abandono o de dimisión incorrectamente ejercitada.
Por esta razón, el legislador promulgó el Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, en cuyo artículo 2.2.h) se establece que "el empresario deberá informar por escrito al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral y más concretamente, dentro del derecho a la información, de los plazos de preaviso que, en su caso, estén obligados a respetar el empresario y el trabajador en el supuesto de extinción del contrato o, si no es posible facilitar este dato en el momento de la entrega de la información, las modalidades de determinación de dichos plazos de preaviso".
Si que es cierto que el hecho de que la falta de este preaviso no enerve la validez de la voluntad dimisoria hace que algunos autores duden de la importancia de este requisito. En mi opinión y siendo cierto que su omisión no va a ser determinante, si que va a suponer que el trabajado se exonere del pago de cualquier tipo de indemnización por daños y perjuicios por la falta de preaviso.
LA FALTA DE PREAVISO. EFECTOS
Es importante destacar que el incumplimiento del plazo de preaviso, ya sea por parte del trabajador, o bien por parte del empresario, no generará la nulidad del acto extintivo sino que habilita la posibilidad de la contraparte de exigir una indemnización por daños y perjuicios. Tal indemnización suele atender a los días de preaviso que se han incumplido en concepto de salario, en caso de ser el empresario el sujeto que incumple, mientras que de ser el trabajador el que falte a la obligación de preaviso, se atenderá a lo pactado en los convenios colectivos.
Las consecuencias que se producen por la inobservancia de este requisito serán objeto de otra entrada en la web.
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