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El Legislador anda un poco perdido. El despido objetivo económico del personal de las fundaciones. Contradicciones, interpretaciones y soluciones

Categoría: Temas jurídicos Publicado: 01 Junio 2016 Escrito por Ángel Ureña Martín Visto: 9795

BREVE RESUMEN

La Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral añadió una Disposición adicional que regula específicamente el despido objetivo por causas económicas respecto del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas. Dicho esto, respecto al personal laboral al servicio de las fundaciones -donde su finalidad difiere radicalmente respecto a las empresas privadas-, no existe una regulación específica y se viene a aplicar la misma normativa prevista para las entidades empresariales con ánimo de lucro en los artículos 51 y 52 de la Ley Estatuto de los Trabajadores. Esto genera en la práctica una gran importante inseguridad jurídica a la hora de distinguir si concurren o no causas económicas que motiven el despido objetivo del personal laboral al servicio de las fundaciones.

INTRODUCCIÓN

Una primera idea muy clara para comenzar este tema es que la financiación de una fundación es totalmente diferente a la de una empresa, puesto que la primera atiende a un fin de interés general y sin “ánimo de lucro”, al no existir beneficios que motiven la existencia y continuidad de la propia fundación.

COMENTARIO: En las empresas, por el contrario, la obtención de beneficios es la que lleva tanto a su constitución como a su continuidad.

En relación al despido objetivo por causas económicas del personal laboral al servicio de las fundaciones no ha habido -incluso después de la última reforma laboral de 2012- una regulación especial al respecto y la normativa que se va a aplicar es la misma que para la prevista en el Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante) para las empresas.

APRECIACIÓN: Esto conlleva, no hace falta decirlo, una gran inseguridad jurídica, siendo altamente complicado para el juez el determinar cuándo concurren causas económicas que puedan motivar el despido objetivo del personal laboral al servicio de las fundaciones. No existe un criterio que prime, sino que existen varios criterios interpretativos, haciendo el tema aun más complicado.

VAMOS CON UN POCO DE TEORÍA: REGULACIÓN DEL DESPIDO OBJETIVO POR CAUSAS ECONÓMICAS

El despido por causas objetivas, es decir por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción ha estado regulado de forma generalizada, respecto de cualquier tipo de entidad pública o privada en el artículo 51 del texto refundido del ET. A raíz de la reforma que tuvo lugar por la Ley 3/2012, se establecía en este artículo que “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”.

Sobre esta configuración legal he de hacer las siguientes advertencias:

1) Un aspecto muy importante a conocer es que esta “situación económica negativa” en la que se tiene que encontrar la empresa no tiene el significado de exigir que la medida extintiva garantice la efectiva superación de la crisis; basta con que dicha medida pueda contribuir a ese resultado, como ya cito el propio Tribunal Supremo cuando preciso que la medida extintiva debía contribuir a “superar una situación económica negativa”. Literalmente afirmaba el tribunal que “la experiencia de la vida económica muestra, como tópico o lugar común, que hay crisis que se superan y otras que no pueden serlo, sin que ello signifique, obviamente, que, ante una crisis —total o parcial— que no pueda superarse no quepa recurrir a despidos económicos para poner fin a la actividad de la empresa o para ajustar su plantilla en términos viables”.

2) La referencia a “pérdidas previstas” nos viene a decir que la admisión de este despido en nuestra legislación no se exige ya que la causa económica tenga que ser actual o, lo que es igual, que la empresa trate de hacer frente a una situación económica negativa ya existente y no meramente previsible o futura. Ahora, la proyección extintiva se puede fundar en una previsión de pérdidas. En estos casos, el empresario, además de aportar la documentación acreditativa establecida con carácter general, tiene que dar cuenta de los “criterios utilizados” para estimar la previsión de pérdidas invocada y presentar un “informe técnico” sobre su “volumen y el carácter permanente o transitorio”; dicho informe se basará en las “cuentas anuales”, los “datos del sector” al que pertenezca la empresa, la “evolución del mercado” y la “posición” de aquélla en él y cualesquiera otras circunstancias que puedan revelar que se está ante una previsión atendible.

3) Cuando la ley indica la expresión “disminución persistente” del nivel de ingresos ordinarios o ventas de la empresa como situación económica negativa, no puede tratarse de una disminución meramente ocasional o de breve duración. Aunque cabe entender que es tal la disminución que no se llegue a comprobar en los tres trimestres consecutivos a los que hace referencia el precepto reseñado, a partir del momento en que los alcance pasa a ser obligado considerar, por imperativo legal y a efectos del carácter justificado del despido colectivo por causa económica, que es persistente. Cumplida la expresada condición, la calificación de la disminución como persistente procede “en todo caso” o, lo que es igual, no admite discusión, lo cual no significa que sólo quepa concluir que el despido esté justificado.

En mi opinión, ello va a depender de ponderar otro factor al que la ley no alude: el grado en que se presenten inferiores los ingresos ordinarios o las ventas. Creo que el legislador no ha querido que ese grado, sea alto, medio o bajo, resulte irrelevante a efectos de la determinación de la suficiencia de la causa económica en que se base el despido. Si interpretamos que se trata de un factor relevante e importante, el papel del juez conllevaría algo más que la mera comprobación del dato objetivo de la persistencia de la disminución de ingresos o ventas, de modo que podría emitir un fallo contrario a la decisión extintiva de la empresa razonando, por ejemplo, que, a pesar de la realidad de aquella persistencia determinada según el criterio legal, la situación económica negativa invocada para fundar el despido no es suficiente y hace que éste se presente como una medida no racional habida cuenta de la escasa entidad de la caída de los ingresos ordinarios o de las ventas.

4) La referencia a pérdidas actuales o previstas como y la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas de la empresa parece que no autorizan a admitir la extinción cuando lo pretendido sea, sin más, el hacer frente a una simple disminución de los beneficios o el lograr el incremento de éstos (ganar todavía más). Es decir, el despido debe conseguir parar unas pérdidas significativas en tiempo e importe que se vengan produciendo o a evitar aquellas que también es notorio que se pueden producir si no se reduce la plantilla. Se trata de conseguir que no se suma a la empresa en una crisis de mayor profundidad comprensiva de un mayor riesgo de destrucción de empleo.

5) Respecto al personal laboral en las Administraciones Públicas, al no existir una regulación específica sobre este tema, se crea la “Disposición adicional vigésima” del ET, cuyo contenido se corresponde con el de la vigente DA 16ª del ET (a raíz del Real Decreto Legislativo 2/2015 que regula el actual texto refundido del ET). Aspecto que estudiaremos más adelante.

Como dije al principio, el funcionamiento y la naturaleza de las fundaciones es muy diferente a la organización de una entidad empresarial privada con ánimo de lucro. De ahí que vengan los principales problemas aplicativos de esta regulación a la hora de saber sin concurre o no la causa económica que justifique el despido del personal laboral al servicio de las mismas; puesto que al no haber ni beneficios ni perdidas propiamente dichos tampoco pueden concurrir las causas motivadoras del “despido objetivo por causas económicas” del artículo 51 ET.

ALGUNAS IDEAS IMPORTANTES. EL FIN DE INTERÉS GENERAL QUE SUBYACE EN TODA FUNDACIÓN

Si observamos el artículo 3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, establece que: "1. A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades:(…) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50% por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades”. En una fundación que se den estos requisitos, será parte del sector público y le será de aplicación la DA 16ª ET.

MUY IMPORTANTE: Si observamos lo dispuesto en el párrafo segundo de tal Disposición Adicional, solo respecto de los entes, organismos y entidades a que se refiere el artículo 3.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, es decir, la Administración Pública en sentido estricto (entre las que no se encuentran las fundaciones), “se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondiente”. En el caso de las fundaciones integrantes del sector público pero que no forman parte de la “Administración Pública en sentido estricto”, el párrafo primero de dicha DA se remite a lo dispuesto a la regulación general del despido objetivo contenida en los arts. 51 y 52.c) del ET, haciendo como única precisión para las mismas que tal despido debe realizarse “en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas”.

Particularmente, en el despido colectivo por causas objetivas (económicas, técnicas, organizativas y de producción) del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el “Reglamento de los procedimientos de despido colectivo” recoge específicamente en su título III, las “Normas específicas de los procedimientos de despido colectivo del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público”.

Basta con observar los artículos 34 y 35 para distinguir entre:

A) El despido colectivo “del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que, formando parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, no tengan la consideración de Administraciones Públicas en los términos establecidos en el art. 3.2 de dicha norma” que el procedimiento aplicable será el previsto para las empresas en general, contenido en el Título I de dicho Reglamento; con la única especialidad de que “deberán indicar, además, la relación de las causas del despido con los principios contenidos en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, con las medidas o mecanismos previstos en la misma o con los objetivos de estabilidad presupuestaria a que dicha norma se refiere”. Aquí encontraríamos a las fundaciones.

B) El despido colectivo “del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades a que se refiere el artículo 3.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre”, es decir, de las Administraciones Públicas en sentido estricto, que se llevará a efecto mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II, del Título III de dicho Reglamento, bajo la rúbrica “Procedimiento de despido colectivo aplicable en las Administraciones Públicas a que se refiere el párrafo segundo de la disposición adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores”.

He de decir que si bien la gran parte de la doctrina considera que las fundaciones no se pueden considerar como Administración Pública en sentido estricto -según lo explicado-, no está de más recordar que la figura de la fundación se ha usado como forma de gestión de servicios públicos e igualmente como modo de satisfacer necesidades privadas que revisten interés público sin ser éstas últimas asumidas por la Administración como servicios públicos.

COMENTARIO: Autores como Alfonso Mellado, C, refiriéndose al despido por causas económicas del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas en general, ha señalado que las causas económicas previstas en el ET (insuficiencia presupuestaria), en las Administraciones Públicas solo tienen lugar con carácter coyuntural y que el despido objetivo por causa económica no es absolutamente imposible en el marco de las entidades públicas, pero si ciertamente excepcional y debe ser de uso residual frente a otras alternativas que eviten tal despido de trabajadores.

Para finalizar, he de hacer una breve mención a un órgano muy importante de la fundación que tiene que ver mucho con este tema: el llamado Patronato. Es el único órgano de gobierno y de representación de una fundación, cuyos miembros reciben el nombre de patronos; tal como se regula en los arts. 14 a 18 de la Ley 50/2002, de Fundaciones.

Son funciones del Patronato: “cumplir con los fines fundacionales y administrar con diligencia los bienes y derechos que integran el patrimonio de la fundación”.

Como afirma el artículo 23 de la citada ley “El patrimonio y las rentas de una fundación están afectos y adscritos a la realización de los objetivos y fines de interés general de la misma”. Otro artículo importante es el 19, que indica que “el patrimonio de una fundación está formado por todos los bienes, derechos y obligaciones susceptibles de valoración económica que integren la dotación, así como por los que adquiera la fundación con posterioridad a su constitución, con independencia de que se afecten o no a la dotación”.

COMENTARIO: Estos pueden ser entre otros: bienes inmuebles; valores mobiliarios; bienes muebles, títulos de propiedad, resguardos de depósito o cualesquiera otros documentos acreditativos del dominio, posesión, uso, disfrute o cualquier otro derecho del que sea titular la fundación; bibliotecas, archivos y otros activos de cualquier clase.

Pero lo más importante es que los ingresos que se deriven de la explotación de la fundación se deben destinar a fines fundacionales de interés general.

COMENTARIO: En las empresas el fin es capitalista, en el sentido que es el capital quien decide. En las fundaciones, el fin es conseguir los objetivos propuestos, intentando maximizar los excedentes para, de esta forma, poder reinvertir mayor cantidad de valores generados en la consecución de fines fundacionales y aumentando el patrimonio fundacional.

Y aquí viene una idea fundamental: a efectos del despido objetivo por causas económicas, para determinar su existe una situación económico negativa que motive el despido del personal laboral al servicio de la fundación, deberemos conocer el grado de insuficiencia del patrimonio fundacional en su conjunto al objeto de cumplir los fines de interés general que se hayan establecido y no la obtención de beneficios económicos o ganancias lucrativas a las que se refieren los arts. 51 y 52 ET.

CAUSAS QUE PUEDEN GENERAR UN DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS DEL PERSONAL LABORAL AL SERVICIO DE LA FUNDACIÓN

Tenemos que acudir al artículo 51 del ET -al no existir regulación específica al respecto tal y como explique- que afirma “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”. No obstante, ya hemos repetido varias veces que las fundaciones son entidades sin ánimo de lucro y su finalidad no es obtener beneficios. Por ello se considera que, al objeto de apreciar la concurrencia de causas económicas motivadoras del despido objetivo del personal laboral al servicio de las mismas, tal despido tendría mejor encaje jurídico en lo estipulado en la DA 16ª ET (que coincide con la anterior DA 20ª ET) y no en lo previsto en el citado art. 51 ET.

Así dicha Disposición Adicional establece que: “A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas, entendiendo como tales, a los entes, organismos y entidades a que se refiere el art. 3.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos”. El precepto nos viene a decir que va a ser la insuficiencia de patrimonio de la fundaciones para el cumplimiento de sus fines lo que va a motivar el despido objetivo del personal laboral al servicio de la misma y no una situación económica negativa -al no existir lucro-, que nada tiene que ver con la naturaleza jurídica de las fundaciones en los términos antes expuestos.

En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo vienen reconociendo tal causa económica como motivadora del despido objetivo en las entidades de tipo fundacional ligada a la falta de “dotaciones económicas” y no a una “pérdida de ingresos” propios de entidades empresariales con ánimo de lucro.

Pero, como vuelvo a repetir, al no haber una regulación específica, este criterio citado no es unánime y en la práctica judicial hay sentencias que optan por criterios distintos a la hora de determinar si existe o no una situación “situación económica negativa”. La inseguridad jurídica que esto provoca es alarmante. Incluso si existiese un criterio estable correríamos el riesgo de diferir sustancialmente de lo legislado con carácter general (respecto del personal al servicio de las empresas privadas) en los arts. 51 y 52 del ET (que nada tiene que ver con los fines, naturaleza y organización a nivel económico de las fundaciones en los términos antes expuestos).

ALGUNA QUE OTRA CONCLUSIÓN

Una primera de vital importancia: es muy necesario, al objeto de evitar la inseguridad jurídica e interpretaciones diversas en la práctica judicial que indicaba antes, que se regule específicamente cuales son los concretos requisitos económicos que motivarían el despido por causas económicas respecto del personal laboral al servicio de las Fundaciones sin ánimo de lucro.

COMENTARIO: Y es más, en esta regulación se debería especificar que va a ser la insuficiencia de patrimonio y además que sea sobrevenida y persistente lo determinante para que pueda concurrir la causa económica justificativa del despido por causas objetivas del personal laboral al servicio de la fundación. Incluso sería muy recomendable también que se indicara el porcentaje de variación que motiva esta medida excepcional.

En segundo lugar, una vez marcados estos requisitos, se debería valorar si con el patrimonio existente se pueden continuar desarrollando los fines de interés general de la fundación que se proponga tal despido. Es decir, valorar si es o no suficiente. Y aquí tendría una función vital el Protectorado, que es el órgano que ha de velar por el correcto funcionamiento de la fundación. Deberá analizar tanto la integridad como la suficiencia del patrimonio de la fundación.

En último lugar, con la finalidad de garantizar la continuidad de la fundación en el desarrollo de sus fines de interés general, se podría acudir a otras medidas que no fuesen el despido, tales como: a) medidas de ajuste económico de carácter coyuntural (como la contención del gasto o aquellas dirigidas a ampliar fuentes de financiación); b) medidas que impliquen modificaciones en la relación laboral con carácter temporal (medidas salariales, suspensión contractual o reducción de jornada) y, en último lugar, el despido objetivo por causas económicas del personal laboral al servicio de la misma.