Especial suspensión del contrato. Ejercicio de cargo público y excedencia forzosa.

Categoría: Temas jurídicos Publicado: 24 Diciembre 2013 Escrito por Ángel Ureña Martín Visto: 31739

EL EJERCICIO DE CARGO PÚBLICO REPRESENTATIVO (ARTÍCULO 45.1.F ET) Y LA EXCEDENCIA FORZOSA (ARTÍCULO 45.1.K ET)

NOTAS INTRODUCTORIAS

El Estatuto de los Trabajadores no nos define lo que debemos entender por excedencia forzosa. La carencia de una definición legal nos obliga a investigar cuales son sus efectos jurídicos que se atribuyen a este tipo de excedencia, para por medio de los mismos conseguir una delimitación y una identificación de la figura. Por tanto, tenemos que atender a sus efectos para conseguir lograr una definición de excedencia forzosa. Sin embargo, si en el caso de la suspensión, la ley si señala claramente cuales son sus efectos, en el caso de la excedencia forzosa no ocurre así; el Estatuto de los Trabajadores solamente nos señala los efectos que podemos considerar más específicos, obviando los que son más evidentes. Los efectos más específicos son: la conservación del puesto de trabajo mientras perdure la excedencia y el cómputo de este período como de antigüedad en la empresa.

Vemos como estos efectos citados que provoca la excedencia forzosa son idénticos con los que se producen en cualquiera de los supuestos suspensivos que establece el texto estatutario. Por tanto, se produce una identificación entre la suspensión y la excedencia forzosa. La excedencia forzosa es una suspensión propiamente dicha, como así ha afirmado parte de la doctrina.

Por esta razón, podíamos llegar a la conclusión de que si ambas instituciones comparten los mismos caracteres, se haría inútil dedicar un capitulo específico a la excedencia forzosa, cuando ya hemos estudiado la configuración jurídica de la suspensión contractual. Pero si observamos el texto estatutario, concretamente los artículos 37.3, apartados d y e), 45, 46.1 y 48.3 se hace necesario analizarlo, debido a la confusión que de la lectura de los preceptos se puede producir.

Primeramente, vemos como aparece como causa suspensiva en el listado del artículo 45, apartado primero del Estatuto de los Trabajadores, concretamente en su letra k), pero también aparece en el apartado primero del artículo 46 dedicado a las excedencias, cuando nos dice: “La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa”. Por otra parte, si combinamos el artículo 46, apartado primero con el artículo 37, apartado tercero, letra d), párrafo segundo, llegamos a la conclusión de que se accederá a la excedencia forzosa por ejercicio de cargo público, causa que aparece además incluida en el artículo 45, apartado primero, letra f) del Estatuto de los Trabajadores. Estas interconexiones nos llevan a plantearnos algunas cuestiones. La pregunta que directamente nos hacemos es: ¿Se trata la excedencia forzosa de una causa de suspensión o basándonos en sus caracteres se trata de una suspensión propiamente dicha? La doctrina ha identificado la excedencia forzosa con la figura suspensiva. No nos encontraríamos, como parece desprenderse del listado de causas que establece el artículo 45 ante una causa suspensiva, sino ante una verdadera suspensión.

Es claro que el legislador ha tenido poco rigor al configurar esta figura, cayendo en repeticiones inútiles, creando una importante confusión acerca de su identidad. La causa k) del listado del artículo 45, apartado primero del Estatuto de los Trabajadores debería ser eliminada, pues de ninguna forma la excedencia forzosa se concibe como causa suspensiva; no es sino una denominación específica que se realiza de la suspensión cuando acaecen causas concretas prefijadas en la ley.

Dicho esto, tenemos que matizar que las causas concretas que van a dar origen a una situación propiamente suspensiva no se basan en una imposibilidad sobrevenida de asistir al trabajo, independiente de la voluntad del trabajador, sino en el ejercicio de ciertos derechos (ya se traten de derechos políticos, sindicales o simplemente privados), cuyo ejercicio es incompatible temporalmente con la asistencia al puesto de trabajo.

Analizada esta diferenciación e identificada la excedencia forzosa como un supuesto independiente (aun identificada respecto a sus efectos con la suspensión propiamente dicha), en los siguientes apartados voy a analizar las dos modalidades de excedencia forzosa: la excedencia por ejercicio de cargo público y la excedencia por ejercicio de funciones sindicales.

EL EJERCICIO DE CARGO PÚBLICO

Vamos a estudiar diferentes cuestiones de importancia en relación al ejercicio de cargo público.

¿QUÉ ENTENDEMOS POR CARGO PÚBLICO?

El ejercicio de cargo público es una de las causas que permiten al trabajador no asistir a su trabajo, conservando el derecho a reincorporarse al mismo una vez que finalice el tiempo previsto para el ejercicio del cargo. Por esta razón, tenemos que investigar el significado de cargo público. La doctrina y la jurisprudencia determinan que el cargo público no es el permanente burocrático de carrera sino el político temporal al que se accede por elección, por designación o por nombramiento de la autoridad competente.

Dentro del ejercicio de cargo público, la ley contempla dentro de esta situación diversos niveles, cada uno de ellos con diferentes efectos jurídicos. El que ejerce un cargo público puede ver interrumpida su relación laboral (artículo 37.3.d), suspendida (artículo 45.1.k), o bien provocar una situación de excedencia forzosa (artículo 46.1.).

EL EJERCICIO DE CARGO PÚBLICO COMO INTERRUPCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL

Establece el artículo 37, apartado tercero, letra d) del Estatuto de los Trabajadores lo siguiente: “El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo”. Se trata de una interrupción no periódica de la prestación laboral o permiso que se proporciona al trabajador para facilitarle el ejercicio de un deber público.

Si bien es cierto que los términos deber y cargo público no se identifican, la redacción del precepto nos lleva a una conclusión clara: los deberes públicos no son solamente los que corresponden al trabajador-ciudadano en relación con las instituciones político-administrativas, sino también todas las funciones que tiene que cumplir obligatoriamente la persona que ha aceptado un cargo público. La ley contempla, por tanto, un supuesto en el cual el trabajador desempeña un cargo de carácter público, dejando en consecuencia de asistir al trabajo y percibiendo su retribución. Pero es importante destacar que la ley pretende con este permiso que el deber o deberes que conlleva el ejercicio del cargo público no imposibilite el ejercicio del trabajo, es decir, que no se produzca una incompatibilidad entre el ejercicio del cargo y el desempeño del trabajo en la empresa.

Por ello, el tiempo dedicado al desempeño del cargo público será el indispensable. Tal como establece el precepto no puede sobrepasar el veinte por ciento de las horas laborales en un período de tres meses. En el caso de que se superen estas cifras, la empresa puede pasar al trabajador a la situación de excedencia forzosa. Así lo establece el precepto cuando dice expresamente: “Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del 20% de las horas laborables en un período de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia regulada en el apartado 1 del artículo cuarenta y seis de esta Ley”.

De esta manera, se produce una conexión entre dos figuras jurídicas distintas: una interrupción no periódica y la excedencia forzosa. Según el artículo 46, apartado primero del Estatuto de los Trabajadores: “La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público”. Por tanto, tenemos que tener muy presente que el ejercicio de un cargo público actúa como causa de interrupción en dos niveles, en función a la duración temporal que tenga el desempeño del mismo. Puede interrumpir la relación laboral si es posible compatibilizar el cargo público con la prestación de trabajo, o suspenderla, pasando el trabajador a ocupar la situación de excedencia forzosa, en el caso de que las actividades no sean compatibles, esto es, cuando el cumplimiento del cargo público imposibilite la prestación de trabajo en más del veinte por ciento de las horas laborables en un período de tres meses.

Una pregunta que nos surge a raíz de lo dicho es a quién corresponde elegir un sistema u otro. La doctrina mayoritaria afirma que el trabajador es el que debe elegir si desea desvincularse de la empresa temporalmente o, por el contrario, seguir prestación sus servicios en paralelo al cumplimiento del cargo público. Esta tesis la avala el propio precepto legal cuando dice: “El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo…” Si bien el texto estatutario, en relación a la superación de los limites temporales que hacen pasar al trabajador a la situación de excedencia forzosa dice: “Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del 20% de las horas laborables en un período de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia regulada en el apartado 1 del artículo cuarenta y seis de esta Ley”. Nos dice que la empresa podrá pasar al trabajador a la situación de excedencia forzosa. No obstante, la doctrina ha interpretado esta expresión en el sentido de que al empresario le corresponde solamente el derecho de advertir al trabajador que ha superado el límite de horas señalado y que deberá, o bien reducir sus ausencias, o bien ejercer su derecho de pasar a la excedencia forzosa y que de no modificar su conducta, su comportamiento provocará un supuesto de incumplimiento de sus obligaciones contractuales: faltas repetidas e injustificadas al trabajo.

En mi opinión, creo que la intención del legislador es otra. Del tenor literal del precepto se deduce que corresponde al empresario, desde el momento en que se den los presupuestos que el precepto establece, decretar el paso del trabajador a la situación de excedencia forzosa, si así lo estima pertinente, sin perjuicio de que el trabajador lo solicite en el ejercicio de su derecho. Si el empresario decide situarlo en dicha situación y el trabajador no acata su decisión, dará lugar a faltas de asistencia que provocarán el despido disciplinario del trabajador. En el caso de que no lo declare en excedencia, el trabajador continuará prestando sus servicios y a la vez desempeñando las funciones de su cargo.

Para terminar, haré un último comentario. Si analizamos el artículo 46, apartado primero del Estatuto de los Trabajadores, vemos como nos dice: “Se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo”. Es decir, la excedencia forzosa se define como aquella que se concede para la designación o elección de un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo, es decir, cuando resulta incompatible la simultaneidad entre trabajo y ejercicio del cargo público. De forma contraria, este derecho no se reconocería si es posible compatibilizar ambas actividades. En este caso sería legítima la negativa del empresario de conceder la excedencia.

EL EJERCICIO DE CARGO PÚBLICO COMO CAUSA DE EXCEDENCIA FORZOSA

Como ya hemos visto, el artículo 46, apartado primero del Estatuto de los Trabajadores contempla el caso de la imposibilidad de asistir al trabajo por desempeño de un cargo público al que se ha accedido por elección o designación. Esta causa conlleva que el trabajador se sitúe en la situación de excedencia forzosa. Se configura como una causa por la cual el trabajador no puede prestar su trabajo en la empresa.

Estamos ante una excedencia que el empresario debe conceder obligatoriamente si el trabajador lo solicita tras cumplir con los requisitos que establece la ley. El trabajador solamente debe comunicar al empresario su nueva situación y este concederla, dado que se trata de un derecho que la ley concede al primero, y que por ello, su ejercicio no puede condicionarse a las vicisitudes que en el momento de la solicitud existen en la empresa.

En definitiva, la situación de excedencia forzosa se reconoce por la ley solamente cuando el cargo imposibilita la asistencia al trabajo. Cuando ocurra esta imposibilidad el precepto dice: “Se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo”. Cuando esta incompatibilidad no se produzca, el trabajador podrá solicitar el paso a la excedencia forzosa y el empresario podrá denegarla si lo estima pertinente, dado que cuando el nivel de ausencias supere el umbral que establece la ley, pero no impide la asistencia al trabajo, la ley ha previsto la posibilidad de que la excedencia sea aceptada por el empresario.

EL EJERCICIO DE CARGO PÚBLICO COMO CAUSA DE SUSPENSIÓN

El artículo 45, apartado primero, letra f) del Estatuto de los Trabajadores establece como causa suspensiva: “El ejercicio de cargo público representativo”. Vemos como el precepto añade el adjetivo . Pero para que nos resulte más confuso el panorama, el apartado k) del mismo artículo considera como causa suspensiva la excedencia forzosa, cuando de ninguna manera podría considerarse como causa suspensiva, pues no es sino una situación suspensiva con denominación específica por acontecer como consecuencia de la aparición de determinadas causas, entre ellas el ejercicio de un cargo público que sí consta como causa suspensiva. Vemos, como ya dije en otra ocasión, que se producen reiteraciones innecesarias.

Obviando esta cuestión, que se debería solucionar eliminando el apartado k) del artículo 45, apartado primero del Estatuto de los Trabajadores, nos encontramos con una nueva consecuencia del ejercicio de un cargo público en la relación laboral: su suspensión. Si consideramos que la excedencia forzosa y la suspensión contractual son términos idénticos, la cuestión quedaría zanjada ya y estaríamos ante un nuevo defecto de redacción provocado por el legislador al regular dicha materia. Sin embargo debo hacer algunas consideraciones aquí.

Primero y como dije antes, el legislador añade el adjetivo representativo a la expresión cargo público. En mi opinión, la utilización de este adjetivo es una reiteración completamente innecesaria, dado que todo cargo público implica representación. Esta expresión solamente trata de manifestar una característica del cargo público entendido en un sentido amplio.

Una segunda cuestión nos lleva a preguntarnos cual fue la intención específica que llevo al legislador a incluir el ejercicio del cargo público representativo en el listado de causas del artículo 45, apartado primero del Estatuto de los Trabajadores. Quizás el supuesto venga a completar el supuesto que puede suceder cuando la ejecución de los deberes derivados de un cargo público sobrepasa el umbral que establece la ley para acceder al permiso, pero no coloca tampoco al trabajador en excedencia forzosa, por no imposibilitarle para asistir al trabajo. Parece que el legislador, en estos casos, brinda la opción de que el contrato de trabajo pueda suspenderse en virtud de este precepto, tanto si lo decide el empresario como si lo decide el trabajador.

En mi opinión, el trabajador encuentra aquí un apoyo importante para ausentarse de su trabajo, teniendo derecho a la reserva de su puesto de trabajo y al cómputo de antigüedad durante su ejercicio, en el supuesto de que el ejercicio de las obligaciones que conlleva el ejercicio de un cargo público no le imposibilite asistir al trabajo, pero no le permita combinar de forma satisfactoria ambas actividades.

En definitiva, el ejercicio de cargo público puede provocar tres situaciones: interrumpir la relación laboral, colocar al trabajador en excedencia forzosa, si el ejercicio del cargo público le imposibilita asistir al trabajo, o suspender la relación laboral, cuando no se produzca la citada incompatibilidad, pero no le permita combinar de forma satisfactoria ambas actividades.

NOTAS DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EXCEDENCIA FORZOSA POR EJERCICIO DE CARGO PÚBLICO

Sin entrar a estudiar las notas que ya he tratado al estudiar la suspensión en general, solamente haré referencia a los requisitos que el trabajador debe tener para disfrutar de una excedencia forzosa, la duración de la misma, las causas y las consecuencias que se producen al finalizar la misma.

REQUISITOS PARA ACCEDER A LA EXCEDENCIA FORZOSA

Como ya expliqué, la excedencia forzosa se configura como un derecho reconocido al trabajador (artículo 46.1) y como una obligación impuesta por el empresario (artículo 37.3.d). Por ello, voy a estudiarlos diferenciadamente para su mejor comprensión.

1) Como derecho reconocido al trabajador. Podemos distinguir aquí requisitos subjetivos y objetivos.

- Requisitos subjetivos: el acceso a la excedencia forzosa se condiciona a la cualidad de trabajador por cuenta ajena, sin añadir ningún requisito adicional más. Además de ser trabajador, se debe dar una razón que convierta al trabajador en acreedor del derecho. La causa se encuentra tasada y se concreta en el ejercicio de un cargo público que, además, imposibilite al trabajador para asistir al trabajo.

Por tanto, el requisito subjetivo se fragmenta en dos aspectos: tener la condición de trabajador por cuenta ajena (ya sea fijo o temporal) y encontrarse imposibilitado para asistir a su puesto de trabajo derivado del ejercicio de un cargo público para el que ha sido designado o elegido.

- Requisitos objetivos: aquí nos referimos a la obligación del trabajador de manifestar su intención de colocarse en esta situación de excedencia. La voluntad del trabajador, manifestada al empresario, adquiere un carácter de comunicación. De ningún modo se puede calificar de solicitud, o en un sentido idéntico como petición, ya que no se puede pedir que se conceda un derecho que se encuentra reconocido por la ley.

El único requisito formal que tiene que cumplir el trabajador es comunicarlo, dado que la excedencia forzosa se ha de conceder forzosamente por el empresario cuando se producen los caracteres del artículo 46, apartado primero del Estatuto de los Trabajadores. No se plantea una respuesta negativa por parte del empresario cuando la causa es el ejercicio de un cargo público que imposibilite asistir al trabajo.

2) Como obligación impuesta por el empresario: el pase por el trabajador a la situación de excedencia forzosa se puede convertir en una obligación impuesta por el empresario. Diferenciamos dos situaciones:

- La potestad del empresario de declarar la situación de excedencia forzosa si el trabajador, con objeto de la ejecución de su cargo público, se ve imposibilitado para asistir a su puesto de trabajo en más del 20 por ciento de la jornada laboral en un período de tres meses, tal y como determina el artículo 37, apartado tercero, letra d) del Estatuto de los Trabajadores.

- El deber del empresario de decretar la excedencia forzosa cuando el trabajador no pueda asistir a su trabajo por ejercitar su puesto de cargo público, con independencia de que haya o no solicitud de concesión por parte del trabajador.

Cuando se de, por tanto, una imposibilidad de asistir al puesto de trabajo como consecuencia del ejercicio del cargo público, se ha ideado un mecanismo garantizador que protege al trabajador, reconociéndole no sólo un derecho a la excedencia, sino una obligación de acceder a la misma por imposición del empresario, sin que pueda despedirlo basado en ausencias derivadas del ejercicio del cargo.

DURACIÓN DE LA EXCEDENCIA

La duración de la excedencia por cargo público se concibe como el tiempo durante el que el trabajador va a desempeñar el cargo, sin que la ley establezca un plazo concreto en el tiempo para el reingreso. Únicamente se establece una previsión: la necesidad de que una vez finalizado el desempeño del cargo, el trabajador comunique al empresario su deseo de incorporarse en el plazo de un mes. Así lo establece expresamente el artículo 46, apartado primero del Estatuto de los Trabajadores, cuando afirma: “La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público”. Por tanto, podemos extraer de aquí lo siguiente:

- La excedencia forzosa tiene un final indeterminado, pero a la vez se sabe que irremediablemente va a llegar.

- A este plazo incierto, le tenemos que añadir el mes al que hace referencia el precepto estatutario.

- Obteniendo, de esta forma, el tiempo máximo total en el cual el trabajador puede dejar de asistir a su puesto de trabajo por esta causa.

Sin embargo, existen dos supuestos que permiten incrementar este tiempo indeterminado de duración de la excedencia, durante el cual el trabajador está legitimado para no prestar su trabajo. Vamos a estudiarlos separadamente.

1) La concurrencia de otro supuesto suspensivo.

Se produce cuando aparece otra causa de suspensión mientras el trabajador se encuentra en excedencia por ejercicio de cargo público. Si aparece otra causa suspensiva durante el período de excedencia, o bien una vez que éste haya finalizado, pero el trabajador no haya reingresado a su puesto de trabajo, podrá incrementarse la duración en el primer caso e incrementará siempre en el segundo el período de excedencia inicialmente previsto.

2) Desempeño del mismo o distinto cargo público por nombramientos sucesivos.

Aquí, el incremento del tiempo que estaba previsto inicialmente se produce por sucesivos nombramientos para el mismo o distinto cargo público. En el caso de tratarse de un puesto diferente al que venía ejerciendo el trabajador, se plantean dudas, por ejemplo, en si existe la obligación por parte del reelegido en el cargo de solicitar una excedencia nueva, o simplemente es suficiente con comunicar su situación al empresario, o si basta con no hacer nada y seguir ejerciendo el cargo sin prestar servicio alguno. Vamos a estudiar de forma separada cuando los nombramientos sean para el mismo cargo o para distinto.

A) Cuando los sucesivos nombramientos lo son para el mismo cargo.

En el supuesto de que el nombramiento sea para desempeñar el mismo cargo público que llevo al trabajador a situarse en la situación de excedencia forzosa, el trabajador tiene que comunicar al empresario su reelección o seguimiento en el ejercicio del mismo cargo público. Lo único que puede hacer el empresario en este caso es aceptar dicha prolongación de la excedencia, dado que el trabajador prosigue ejerciendo el cargo público que le imposibilita asistir a su trabajo y para el que la ley no ha previsto un período determinado en el tiempo.

Por tanto, el trabajador tiene derecho de seguir en excedencia forzosa sin tener que solicitar una nueva excedencia dado que todavía no ha cesado la causa que le impide asistir al trabajo, si bien, en virtud del principio de buena fe, conviene que el trabajador lo ponga en conocimiento del empresario. Sino lo hace así, el empresario podría despedir al trabajador por inasistencia, al pensar que el tiempo previsto inicialmente para la excedencia ha finalizado y el trabajador no ha comunicado su reelección.

B) Cuando los sucesivos nombramientos lo son para distinto cargo.

Si los nombramientos sucesivos se realizan para ocupar un cargo público distinto al que situó al trabajador en excedencia forzosa, la cuestión no está tan clara. Esto sucede cuando el nuevo cargo no supone una incompatibilidad absoluta con su actividad laboral, requisito fundamental para tener derecho a situarse en situación de excedencia forzosa.

Es decir, el problema se nos presenta cuando el ejercicio del nuevo cargo para el que ha sido nombrado no le imposibilite su asistencia al trabajo como sucedía con el anterior cargo público (que le impedía acudir al mismo y por eso colocarse en excedencia), pero le dificulta enormemente combinar ambas actividades. Si bien ya analizamos que en estos casos el trabajador se veía ayudado por el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores, que no exige una incompatibilidad absoluta para acceder a la situación suspensiva, aquí no sería suficiente la mera comunicación al empresario de la nueva situación producida. En mi opinión, en este supuesto se exige al trabajador que solicite la continuación de la excedencia, que se concedería o no en función de la dificultad para combinar ambas actividades, a criterio del empresario.

CONCLUSIÓN DE LA EXCEDENCIA POR EJERCICIO DE CARGO PÚBLICO

Como ya dije, la duración de la excedencia forzosa se conceptúa por la duración del cargo público, ya sea por primera elección o por elecciones sucesivas. La finalización del ejercicio del cargo supone la obligación de que el trabajador reinicie su trabajo en la empresa, comunicando al empresario su intención de reingresar. Por tanto, a la finalización de la excedencia, surge el derecho y la obligación del trabajador de reincorporarse a su puesto de trabajo. Establece el artículo 46, apartado primero del Estatuto de los Trabajadores la obligación del trabajador de solicitar el reingreso dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.

Aunque el precepto nos habla de solicitud, dado que el trabajador tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo durante el período que dura la excedencia, más que una solicitud, debemos catalogarlo como una comunicación de su intención de reiniciar su actividad en la empresa. Existen tres requisitos que requiere el precepto para que se produzca este reingreso:

A) Requisito material.

El requisito básico para que este derecho al reingreso sea válido es la desaparición de la causa que motivo la excedencia, es decir, el cese en el ejercicio del cargo. Por cese, nos referimos a un cese total. Pero podemos preguntarnos, ¿cabe la opción de que el trabajador se reincorpore con anterioridad al cese definitivo si aprecia que su nivel de ausencia no va a superar el umbral del veinte por ciento que establece el artículo 37.3.d del Estatuto de los Trabajadores?

La jurisprudencia (dado que los preceptos legales no dicen nada sobre la cuestión) establece que el trabajador solamente está obligado a solicitar el reingreso cuando se produce el cese definitivo en el cargo público que ocupa. Si bien es cierto que los pronunciamientos también establecen que la excedencia forzosa sólo llega a su fin cuando cesa la imposibilidad de asistir al trabajo. De estos razonamientos, podemos defender la teoría que existe la opción (que no la obligación) de solicitar el reingreso anticipadamente sino se da la imposibilidad de asistir al trabajo, pues esta parece ser el fundamento esencial del derecho a la excedencia forzosa. Además, de producirse este ingreso anticipado puede resultar beneficioso para el trabajador, que puede reintegrarse en su ámbito laboral compaginándolo con las funciones derivadas del ejercicio de cargo público. Y también resulta beneficioso para el empresario, que no soportaría la ausencia de un trabajador que puede simultanear la actividad laboral con el ejercicio del cargo para el que ha sido elegido o designado. Otro argumento que podemos utilizar a favor de esta teoría es que, como sabemos, la excedencia forzosa se concede sin plazo prefijado, o dicho de otra forma, con un plazo fijado en la duración del cargo público que imposibilite asistir al trabajo, y sin sometimientos a plazos mínimos ni máximos, pudiendo considerarse finalizada cuando cesa la imposibilidad citada.

También existen autores que se declaran en contra de esta teoría, considerando que el pase a la excedencia forzosa debe hacerse con todas las consecuencias, sin que tenga ésta que estar a expensas de los avatares o vaivenes que pueda conllevar la posición del trabajador en el ejercicio del cargo público.

B) Requisito formal.

Aunque el Estatuto de los Trabajadores no indique nada al efecto en relación a la forma en que esta solicitud debe cursarse, entiendo que se considera válido cualquier medio capaz de poner en conocimiento del empresario la voluntad de reincorporarse al puesto de trabajo. Es recomendado que se utilice una forma de la que quede constancia del mismo. La forma escrita, por tanto, será la más adecuada para poder comprobar, tanto que la solicitud se ha efectuado, como además para saber que se ha hecho en el plazo previsto legalmente.

C) Requisito temporal.

Como se desprende del precepto legal, el tiempo es un requisito esencial para que tenga lugar el reingreso. De tal modo que para que este se produzca se deben dar dos elementos:

1) Que haya desaparecido la causa que motivo la excedencia, en este caso, la finalización del ejercicio del cargo público.

2) Que la solicitud se haya efectuado fehacientemente en el plazo previsto por el precepto estatutario, que como sabemos es de un mes a partir de la desaparición de la causa.

Aquí se nos puede presentar una cuestión de interés. Si observamos los artículos 46, apartado primero y 48, apartado tercero del Estatuto de los Trabajadores, vemos como el primero señala que el reingreso del trabajador debe ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público, mientras que el artículo 48.3 habla de la obligación del trabajador que ejerce un cargo público representativo de reincorporarse en el plazo máximo de 30 días naturales a partir de la cesación en el servicio, cargo o función. Podemos concluir que el plazo para solicitar el reingreso es el de un mes desde que se produce el cese que imposibilita la asistencia al trabajo, por ser el expresamente dedicado a la regulación de la excedencia forzosa (Artículo 46, apartado uno del Estatuto de los Trabajadores).

Dicho esto, se nos plantea la duda de que sucede si el trabajador solicita su reingreso una vez transcurrido el plazo. Es decir, cuando el trabajador ha realizado sus obligaciones derivadas del cargo público y ha finalizado su mandato, ha cesado, pero no ha manifestado su intención de reingresar al trabajo en el plazo máximo de un mes desde que finalizó su cometido como cargo público. Vamos a analizar los posibles casos que se pueden producir aquí.

Puede suceder que no solicite el reingreso porque antes de finalizar el ejercicio del cargo público, aparece una nueva causa suspensiva (una enfermedad por ejemplo). En este caso, el trabajador debe comunicar al empresario su intención de volver a la empresa pero su imposibilidad de hacerlo por haberle sobrevenido una incapacidad temporal derivada de enfermedad, justificando su situación a través de los partes de baja por enfermedad y confirmación. Y ello debido a que no establece el texto estatutario una posible interrupción del plazo para solicitar el reingreso debido al acaecimiento de una nueva situación suspensiva que impide asistir al trabajo, provocando si el trabajador no lo comunica una dimisión tácita.

También puede darse el caso en el que el trabajador no solicita su reingreso en el plazo fijado y no exista ningún motivo que le imposibilite asistir al trabajo. Esta actitud del trabajador podría llevarnos a pensar que no quiere continuar en la empresa prestando sus servicios, encontrándonos ante una extinción voluntaria por su parte. Pero para llegar a esta conclusión sería necesario que el trabajador haya manifestado su voluntad de dar por extinguido el contrato de trabajo.

LA EXCEDENCIA POR FUNCIONES SINDICALES

En esta excedencia nos aparecen dudas a la hora de identificar la figura y su naturaleza jurídica en relación a su encuadramiento en alguna de las dos modalidades de excedencia reconocidas, por una falta de previsión legal. Identificar esta excedencia por ejercicio de funciones sindicales con la excedencia voluntaria o con la forzosa, nos sacará de dudas acerca de su régimen jurídico aplicable, si bien nos aparecerán otras por las carencias de la normativa a aplicar respecto a la figura.

NORMATIVA APLICABLE

La regulación vigente sobre esta materia se encuentra dispersa entre artículos comprendidos tanto dentro como fuera del Estatuto de los Trabajadores. Así, el texto estatutario lo regula en los artículos 37, apartado tercero, letra e), 46, apartado cuarto y 48, apartado tercero. El primero de ellos se refiere a un permiso retribuido por realización de funciones sindicales o de representación del personal y el resto regulador de este ejercicio como causa de suspensión de la relación de trabajo, ya se trate de suspensión propiamente dicha (artículo 48.3) o de excedencia (artículo 46.4). Por otra parte, la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, en su artículo 9, apartado primero, letra b) establece el derecho a la excedencia de los que ejercen funciones sindicales en sindicatos más representativos.

Al objeto de nuestro estudio analizaré los artículos 46.4 y 48.3 del Estatuto de los Trabajadores y el 9.1.b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. No me referiré al artículo 37.3.e) del Estatuto, pues a diferencia de lo que sucede por ejercicio de cargo público, aquí no existe una previsión que convierta el permiso por ejercicio de funciones sindicales en excedencia por esa misma causa en función del tiempo; no se produce una conexión entre las dos figuras, entre el permiso y la excedencia, como si sucede en el ejercicio de cargo público, como vimos. Por tanto, este artículo regula solamente el ejercicio de estas funciones sindicales originador de un permiso retribuido, mientras que el resto de los artículos citados lo hacen como causa que provoca la excedencia o incluso la suspensión propiamente dicha.

Ante el silencio del texto estatutario, podríamos aplicar al ejercicio de funciones sindicales el mismo tratamiento aplicable al ejercicio de cargo público. Pero para ello los términos cargo sindical y cargo público deberían ser idénticos, aspecto que es polémico. Aunque ciertas cuestiones si podemos remitirlas al régimen establecido para la excedencia por cargo público, existen ciertas previsiones específicas para los que ejercen cargos sindicales, debiéndonos atenernos a ellas.

CALIFICACIÓN JURÍDICA

El artículo 46, apartado cuarto del Estatuto de los Trabajadores establece: “Asimismo podrán solicitar su paso a la situación de excedencia en la empresa los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo”. Por su parte, el artículo 48 rubricado con el título en su apartado tres dice que: “En los supuestos de suspensión por prestación del servicio militar o prestación social sustitutoria, ejercicio de cargo público representativo o funciones sindicales de ámbito provincial o superior, el trabajador deberá reincorporarse en el plazo máximo de treinta días naturales a partir de la cesación en el servicio, cargo o función”.

Aunque el legislador guarda silencio sobre la naturaleza de la excedencia, de la lectura de ambos preceptos llegamos a la conclusión de su naturaleza forzosa, dado que el artículo 48.3 se refiere a ella como suspensión con reserva de puesto de trabajo, que como sabemos, la identificación entre la suspensión y la excedencia forzosa no ofrece duda. Concretamente aquí, sería una suspensión por una causa concretada en el ejercicio de funciones sindicales. Por lo tanto, el legislador, a pesar de no mencionarlo expresamente, quiso dar a la excedencia por ejercicio de funciones sindicales el régimen establecido para la excedencia forzosa, con reserva de puesto de trabajo y cómputo de la antigüedad para el trabajador excedente.

De esta forma, las dudas que se plantearan se resolverían de la misma forma que lo expuesto para la excedencia por ejercicio de cargo público.

La expresión del artículo 46, apartado cuarto del Estatuto de los Trabajadores <podrán solicitar su paso a la situación de excedencia> se interpretaría como un derecho de los trabajadores que debe ser concedido por el empresario en el caso de incompatibilidad con el trabajo. Sin embargo, para crear confusión sobre el carácter forzoso de la excedencia por ejercicio de funciones sindicales llegó la Ley Orgánica de Libertad Sindical.

REGULACIÓN DE LA EXCEDENCIA POR LA LEY ORGÁNICA DE LIBERTAD SINDICAL

La Ley Orgánica de Libertad Sindical, regula en su artículo 9, apartado primero, letra b) el derecho a la excedencia de aquellos que ejercen funciones sindicales. Establece el precepto concretamente: “Quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial, autonómico o estatal, en las organizaciones sindicales mas representativas, tendrán derecho: b) A la excedencia forzosa, o a la situación equivalente en el ámbito de la función pública, con derecho a reserva del puesto de trabajo y al computo de antigüedad mientras dure el ejercicio de su cargo representativo, debiendo reincorporarse en su puesto de trabajo dentro del mes siguiente a la fecha del cese”. Debemos destacar dos cosas del precepto. Nos dice que se trata de una excedencia forzosa, con derecho a la reserva del puesto de trabajo y cómputo de la antigüedad y con la obligación del trabajador de reincorporarse a su puesto de trabajo en el plazo de un mes desde el cese. Por otra parte, el acceso a esta excedencia solamente se establece para aquellos que ejercen funciones sindicales en los sindicatos más representativos.

Vemos también como el acceso a esta excedencia forzosa con todas las consecuencias que se derivan de la misma se restringe a un determinado grupo de personas que ejecutan funciones sindicales: aquellos que las llevan a cabo en un nivel provincial y además lo hagan en sindicatos más representativos, de acuerdo con lo establecido en los artículos 6 y 7 de la Ley.

Esta previsión puede sugerir dudas de constitucionalidad por resultar discriminatorias para aquellos que ejercen funciones sindicales en sindicatos que no tienen la característica de ser más representativos. Aquí, el Tribunal Constitucional ha afirmado que el desigual trato en materia de excedencia otorgado a los sindicatos más representativos no vulnera ni el artículo 14 ni el 28 de la Constitución Española. Además el Tribunal señala también que los que desempeñan cargos sindicales en organizaciones menos representativas no quedan totalmente desprotegidos, puesto que se les aplican las reglas del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores, no extinguiendo su contrato de trabajo, aunque el reingreso quede condicionado a la existencia de una vacante.

Otro aspecto que crea confusión es, como decía, el carácter forzoso de la excedencia. Digo esto porque el precepto la clasifica expresamente como forzosa la excedencia. Y si vemos el artículo 46, apartado cuarto del Estatuto de los Trabajadores nos habla solamente de excedencia. ¿Se trata en este último caso de una excedencia voluntaria, a la que aplicaríamos el régimen previsto en el apartado segundo artículo 46? La falta de coordinación entre ambas normas nos hace concluir que el artículo 46, apartado cuarto del Estatuto de los Trabajadores regula una excedencia de tipo voluntario, prevista solamente para los trabajadores que ejecuten funciones de ámbitos superior el provincial en sindicatos que no tengan la consideración de más representativos, quedando exclusivamente la excedencia forzosa reservada a aquellos que desempeñan su actividad en sindicatos más representativos. Así, los que accedieran a la excedencia forzosa se les aplicaría el régimen previsto en el apartado primero del artículo 46 del texto estatutario.

Os dejo el tema en formato word para vuestra mejor lectura.

EJERCICIO_DE_CARGO_P_BLICO_REPRESENTATIVO_Y_EXCEDENCIA_FORZOSA.doc