Conoce mi tarifa plana de asesoramiento laboral. Consultas ilimitadas por 39.99€ al mesMás información

El absentismo como causa de despido objetivo

Categoría: Temas jurídicos Publicado: 12 Octubre 2013 Escrito por Ángel Ureña Martín Visto: 5693

EL ABSENTISMO COMO CAUSA DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

En nuestro ordenamiento laboral, con el propósito de aumentar la productividad y la eficiencia en el trabajo, se contempla desde mucho tiempo atrás el absentismo laboral del trabajador como causa de extinción del contrato de trabajo, pudiéndose prescindir de aquellos trabajadores cuyas faltas de asistencia al trabajo hacen excesivamente onerosa la contraprestación empresarial que deriva del contrato de trabajo.

El absentismo laboral, como primera idea que tenemos que conocer es que a efectos de la extinción del contrato de trabajo, se contempla mediante dos figuras jurídicas conexas: por un lado, mediante el despido disciplinario, para las faltas de asistencia injustificadas al trabajo [artículo 54, apartado 2.a del Estatuto de los Trabajadores) y, por otro lado, mediante el despido por causas objetivas, para las faltas al trabajo, incluyendo a estos efectos incluso las justificadas (artículo 52, apartado 2, del Estatuto de los Trabajadores).

En este estudio se va a analizar la segunda de las causas, es decir, el absentismo como causa de despido objetivo, cuya regulación jurídica ha sido afectada por la Ley 3/2012, de 6 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

SUS REQUISITOS

Esta causa de despido por causas objetivas se regula en el artículo 52, apartado 2.d) del Estatuto de los Trabajadores, precepto que ha sido modificado por la Ley 3/2012, de 6 de julio, donde se establece que es causa de ese despido: <d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.»

Nos encontramos ante lo que cierta doctrina judicial ha llamado despido por excesiva morbilidad. Así, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla, de 9 de julio de 2009, nos dice que <a la causa contenida en la letra d) del artículo 52 ET se le suele denominar como despido por excesiva morbilidad. Aunque en un sentido puro del supuesto no coincide exactamente con la excesiva morbilidad, es la forma más fácil de comprender el sentido y alcance de esta causa objetiva. La excesiva morbilidad comporta un trabajador que sufre bajas por enfermedad o accidente recurrentes, de no larga duración, pero que implican ausencias reiteradas del trabajo; faltas de asistencia que resulta plenamente justificada, porque suponen suspensión de la relación laboral conforme al art. 45.1 c) Estatuto de los Trabajadores pero que por su constante reiteración el legislador considera que resulta excesivamente gravosas para el empresario, inclinándose por no forzarle a continuar con un trabajador cuyas constantes bajas laborales no sólo deja de prestarle el servicio de él esperado sino que además le comporta costes añadidos significativos: de un lado, la necesidad de reservarle el puesto de trabajo; de otro lado, tener que afrontar a su cargo la prestación de Seguridad Social por Incapacidad Temporal los primeros quince días, sin posibilidad de reclamarle su devolución a la Tesorería General de la Seguridad Social (art. 131.1 de la Ley General de la Seguridad social); finalmente, los costos adicionales de contratación o sustitución por vía de reorganización del tiempo de ausencia del trabajador por baja maternal>.

Voy a analizar a continuación que elementos se dan en esta causa de despido objetivo. Para ello, tratare el elemento esencial de las faltas de asistencia al trabajo, en sus dos vertientes, cuantitativa y cualitativa, esto es, del número de faltas de asistencia y de las causas de las mismas.

ASPECTO CUALITATIVO DE LAS FALTAS DE ASISTENCIA AL TRABAJO

El Estatuto de los Trabajadores, como hemos visto, nos alude a <faltas de ausencia al trabajo, incluso las justificadas pero intermitentes>. Del precepto podemos hacer dos comentarios. En primer lugar, debemos preguntarnos si estamos ante una lista cerrada o enunciativa de las faltas de asistencia al trabajo que no computan, y, en segundo lugar, si computan sólo las faltas justificadas o también las injustificadas.

En relación al primer interrogante, cierto sector doctrinal (SALA FRANCO), considera que estamos ante una lista abierta, de modo que caben otras faltas al trabajo distintas, pero con similar causa o motivación, como la adopción o el acogimiento, que, siendo causa de suspensión del contrato de trabajo, como lo es la maternidad o la paternidad, en cambio no está listada como causa excluida del cómputo. Por el contrario, otro sector doctrinal (ASQUERINO LAMPARERO), opina que nos hallamos ante una lista de faltas de asistencia al trabajo cerrada a efectos de su exclusión del cómputo.

Con relación a la clase o naturaleza de faltas de asistencia que computan a efectos del despido objetivo, hemos de apuntar inicialmente que, de la redacción literal del precepto, pudiera desprenderse que a efectos del despido objetivo computan todo tipo de faltas de asistencia, con las salvedades que explicaré después, sean justificadas o injustificadas, ya que el adverbio «incluso» nos vendría a señalar que se quieren añadir las faltas justificadas, sin excluir a las injustificadas. Esta interpretación no se cohonesta con el despido disciplinario por faltas injustificadas de asistencia al trabajo, lo que implicaría computar todo tipo de faltas para el despido objetivo, por lo que la doctrina mayoritaria ha entendido que el precepto está contemplando las ausencia justificadas, pero intermitentes, al trabajo.

Si traemos a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla de 9 de junio de 2009, observamos que <los requisitos exigidos por la ley son tan extremos, que difícilmente se dan en la práctica, siendo muestra de ello las muy escasas ocasiones en las que las empresas hacen uso de la causa del artículo 52.d) Estatuto de los Trabajadores. La norma parte genéricamente de faltas de asistencia, aun justificadas, de asistencia al trabajo, pero la lista de exclusiones es tan notable que en la práctica las computables quedan reconducidas a las bajas laborales debidas a riesgos no profesionales por incapacidad temporal de corta duración. La mera lectura de la lista de supuestos que no se computan es tan extensa que induce a la confusión, por lo que utiliza una típica técnica eufemística, muy típica en la legislación laboral, cuando no se atreve a mencionar expresamente cual es la situación de hecho que se pretende perseguir o evitar. En primer lugar, es difícil pensar en algún supuesto computable, diverso de la enfermedad o el accidente del trabajador; aunque formalmente puede computarse las faltas de asistencia injustificadas, ello no tiene ningún sentido pues las mismas dan lugar a la posibilidad de despedir disciplinariamente con mayor facilidad y menor reiteración; de otra parte, aunque formalmente se listan como no computables ciertas suspensiones del contrato de trabajo (huelga legal, maternidad, riesgos durante el embarazo) y otras no se mencionan (cargo público representativo, privación de libertad, cierre legal de empresa, etc.) por lo que parecían que estas sí se computarían, no tiene coherencia hacerlo, pues ello contradeciría el régimen específico de cada uno de estos supuestos, lo que desemboca necesariamente en que los únicos supuestos posibles, sean los de baja laboral por incapacidad temporal. En segundo lugar, quedan fuera del cómputo las bajas por incapacidad temporal debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional, por lo que todo queda reconducido a riesgos comunes no vinculados a la realización del trabajo, excluyéndose incluso el accidente in itínere. En tercer lugar, las bajas de prolongada duración tampoco se computan, pues se exige que se trate de bajas intermitentes, no computándose las que tienen una duración superior a los veinte días. En cuarto lugar, el en número de ausencias justificadas computables ha de ser significativamente elevadas, pues ha de superar el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses o bien el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un período de un año>.

Por lo tanto, concluimos que computan todas las faltas de asistencia al trabajo justificadas, con excepción de las que enumera el precepto, que son <no se computarán como faltas de asistencia, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave>.

La novedad que aporta la Ley 3/2012, de 6 de julio, es la exclusión del cómputo de aquellas ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave, en consonancia o similitud con la regulación de la reducción de jornada por cuidado de menores afectados por cáncer o enfermedad grave, y subsiguiente prestación económica de la Seguridad Social prevista en el artículo 135 quáter de la Ley General de la Seguridad social, institutos introducidos por la ley 39/2010, de 22 de diciembre.

Como comentario personal, si vemos el precepto no se mencionan situaciones como el cierre patronal, frente a la mención de la huelga, o a la adopción o acogimiento, frente a la mención a la maternidad o paternidad, ni la enfermedad profesional, frente al accidente de trabajo, lo que desde una interpretación integradora y analógica también debería tratarse de exclusiones de cómputo de las faltas de asistencia, defendiendo el carácter de lista abierta de las exclusiones.

ASPECTO CUANTITATIVO DE LAS FALTAS DE ASISTENCIA

Para que el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo sea procedente es necesario que las mismas tengan entidad cuantitativa suficiente, precisando el precepto legal que <las ausencias representen cuando menos el 20% de las jornadas hábiles en un período de dos meses consecutivos, siempre que el volumen de ausencias del trabajador en los doce meses precedentes haya sido al menos del 5% de las jornadas hábiles —porcentaje que se refiere a las ausencia del propio trabajador y no al de la plantilla de la empresa—; o bien el 25% en un período de cuatro meses discontinuos, dentro de un período de doce meses>.

La novedad de la Ley 3/2012, de 6 de julio es la exigencia de que no sólo haya faltas del 20% en dos meses consecutivos, sino que también que el volumen de ausencias del trabajador en los doce meses anteriores ha de ser cuando menos del 5% de las jornadas hábiles, con lo que se limita más el despido objetivo.

A diferencia del Real Decreto Ley 10/2010, de 10 de junio, y de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, ya no se exige un nivel global de absentismo de la plantilla en la empresa, que antes estaba establecido en el 5%, y que se redujo al 2,5% en esas disposiciones legales. Con ello, se evita que en empresas con plantilla cumplidora salga beneficiado un trabajador que, contrariamente al resto de sus compañeros, tenga faltas continuadas o intermitentes, pero reiteradas, de asistencia al trabajo.

En ambos supuestos, el cómputo del porcentaje de las faltas, bien sea el cómputo del 20% de las faltas en dos meses consecutivos, o bien el cómputo del 25% en cuatro discontinuos dentro de un período de doce meses, ha de interpretarse que esos coeficientes no han de concurrir en cada uno de los dos o cuatro meses del cómputo, sino en el cómputo global de los dos meses o de los cuatro meses, como así ha establecido la jurisprudencia. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2005 dice que <El artículo 52-d) del Estatuto de los Trabajadores formula dos posibilidades de cómputo, o bien las faltas alcanzan el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por ciento en cuatro meses discontinuos. En ambos casos lo que cuenta son los períodos en conjunto. Se trata de, o bien de dos meses o bien de cuatro. Ese es el extremo relevante para la norma y el hecho de que no se tenga en cuenta un solo mes y de que el período se prolongue a dos o cuatro meses tiene por objeto registrar una inasistencia persistente, con reducción o aumento proporcional del porcentaje. La distinta distribución observa dos parámetros. En el caso de los dos meses, éstos serán consecutivos y el volumen de faltas, el 20 por 100 de las jornadas hábiles. En el caso de los cuatro meses, éstos serán discontínuos, en un período de doce y el volumen de faltas se eleva al 25 por ciento. A un período menos prolongado y más concentrado corresponde un porcentaje inferior, a un período no sólo más largo sino más dilatado debido a su discontinuidad, se eleva el porcentaje al 25 por ciento. Es evidente que el artículo 52.d) del ET está tomando en consideración períodos integrados por dos o cuatro meses y que a ellos se refiere el porcentaje».