El fenómeno de la maternidad subrogada es un ejemplo clarísimo de cómo nuestros tribunales se encuentran con dificultades a la hora de solventar un asunto. Como podíamos pensar hace años que una pareja (o una persona sola) fuera a otro Estado para conseguir de una mujer de allí un hijo al que ésta renunciase, para pasar a ser de las personas que han “contratado” esa gestación por encargo.
Pero al final la realidad manda y aparece la misión de decidir si ha de darse cobijo legal al resultado de tal negocio o si, por el contrario, va frontalmente en contra del ordenamiento español, no generándose derecho alguno en base al citado pacto negociado.
Esta cuestión (delicada a mi entender) tiene que solucionar la Sala IV del Tribunal Supremo, al haberse recurrido en casación para la unidad de doctrina la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de de Madrid de 07/07/2014, procedimiento que suscita el debate de si procede o no reconocer el permiso de maternidad a quien ha obtenido en California una atribución judicial de maternidad que en España no sería factible.
Este estudio que aquí os presento tiene la finalidad de estudiar como se regula este contrato de “vientre de alquiler” y como han afrontado este asunto nuestros tribunales, o mejor dicho, que vías (dentro de la legalidad) tienen los padres para regularizar estas situaciones y disfrutar de los derechos que nuestro ordenamiento prevé para la tutela de las situaciones familiares.
ALGUNAS ACLARACIONES PREVIAS
Entendíamos la maternidad como la conocemos todos como la atribución de la condición de madre a quien da a luz al neonato. Esto pierde su carácter cuando quien da a luz no es la madre, sino que se imputa a quien no ha gestado, ni traído al mundo al nuevo ser. Es decir, tendríamos dos partes: la mujer que da a luz sería la que podemos denominar como madre portadora, sustituta o natural y la madre que quiere obtener la condición de tal la denominaríamos como madre contratante o comitente (igual símil haríamos al padre, padre comitente o contratante)
Esta maternidad por subrogación surgió hace ya bastantes años en EE.UU. Si vemos los ordenamientos cercanos, vemos que algunos estados persiguen el fenómeno, otros no lo tienen presente y otros los reconocen sin ningún tapujo. Por ejemplo, en Francia lo prohíben y lo declaran nulo y sin efectos. En Alemania o Italia van incluso más alla y establecen penas para quienes tomen parte en este tipo de negocios, sean estos lucrativos o altruistas. Por el contrario, en Reino Unido o Grecia aceptan estas prácticas pero con un entramada nada fácil. En Grecia, por ejemplo, se exige el carácter no oneroso del convenio de gestación y que se trate de un embrión proveniente de los gametos de la pareja comitente.
Pero sin duda el país por excelencia en que se permite esta maternidad subrogada es en EE.UU, y en particular California. Aquí (no en todos los estados puesto que en algunos esta prohibido) se permite con normalidad y ha obtenido incluso un importante respaldo judicial.
¿Y QUE SUCEDE EN NUESTRO PAÍS?
Visto ya la introducción general con algunos aspectos de la figura, procede ahora entrar a analizar la normativa y la jurisprudencia de nuestro país sobre este tema. Vamos a estudiar tres aspectos: la Ley de Reproducción Asistida, la postura que ha adoptado la Dirección General de los Registros y del Notariado -en adelante DGRN- y la posición del Tribunal Supremo.
El artículo 10 de la Ley 14/2006, de Reproducción asistida afirma que “es nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”. El precepto es clarísimo, pero la DGRN ha atribuido otros resultados a este negocio jurídico. Ésta toleraba la inscripción en los correspondientes registros y ofrecía un respaldo jurídico a esta realidad.
El Tribunal Supremo, no obstante, en una sentencia de 6 de febrero de 2014 considera contrario a nuestro orden público el reconocimiento por las autoridades del Registro Civil español de la inscripción del nacimiento de los menores realizada por las autoridades del Estado norteamericano de California en que se fija la filiación a favor de los padres comitentes de conformidad con las leyes californianas.
A este respecto, las opiniones son divergentes. Algunos autores creen que dicha modalidad de contrato está en franca oposición con un principio esencial de nuestro ordenamiento jurídico, como es el de que los menores no pueden ser objeto de transacción ni mercantilización, por atentar a su integridad moral y a su dignidad (LASARTE ALVAREZ). Es decir, vienen a decir que aun no existiendo una norma en nuestro ordenamiento que lo prohíba, el contrato es nulo por tener una causa ilícita.
Otros autores, por el contrario, creen que desde que entro en vigor la Ley 13/2005 (que permite la adopción por matrimonios homosexuales), la maternidad subrogada no podría considerarse contraria al orden público internacional, quedando limitada su ilegalidad a supuestos que pudieran calificarse como patológicos por haber intervenido vicio de voluntad o no existir capacidad de obrar en la madre de alquiler. Es decir, aquí va a primar más el interés del menor que el orden público. En opinión de estos autores “esta vía permitiría dar una mejor solución a la espera de que se desarrolle una normativa a nivel internacional, estableciendo controles y mecanismos de salvaguarda del mismo modo que, en su momento, ocurrió con la adopción” (HEREDIA CERVANTES).
Lo que está muy claro es que en base a la sentencia citada y de nuestra normativa, a día de hoy el orden público no opera como límite insuperable para la atribución de efectos al resultado del contrato de gestación. Si el legislador hubiese entendido que estas practicas van en contra de los valores básicos de nuestro Estado, hubiese tipificado esta conducta penalmente, subsumiéndola en el supuesto del artículo 221 del Código Penal.
Y digo la sentencia anterior porque el Tribunal Supremo aun dando a este contrato una nulidad absoluta, no hace extensible su resultado y aunque niega efectos al contrato por contravenir el orden público, seguidamente muestra el camino para conseguir el reconocimiento de la filiación de los menores, pero por los cauces legales, los aceptados en nuestro sistema.
Así, rechazando cualquier posible acceso directo al Registro del niño nacido empleando en el extranjero tales técnicas, admite tanto la posibilidad de acudir a una reclamación parental posterior como la de adoptar a los menores.
Es decir, el Tribunal Supremo no considera viable (teniendo en cuenta el orden público) la ejecución de la decisión administrativa extranjera que decreta la inscripción de los hijos así nacidos con atribución de maternidad/paternidad a los padres comitentes, pero reconvierte el supuesto a una situación legalmente aceptable en nuestro país.
Dicho ello, la DGRN sigue manteniendo la vigencia de la Instrucción de 05/10/2010, que voy a analizar someramente.
Esta Instrucción de 2010 introduce como requisito previo de acceso al Registro Civil la presentación de una resolución judicial que haya dictado un Tribunal competente del país donde ha tenido lugar el parto, pretendiendo con ello que quedase plenamente demostrada la capacidad jurídica y de obrar de la madre gestante, así como la eficacia legal de su consentimiento -por no existir posibles vicios como el error, la violencia o la coacción- y la ausencia de simulación en el contrato de gestación, para en tal forma evitar un posible tráfico ilegal de menores y a la par garantizar la posibilidad que asiste al menor de poder conocer su origen biológico.
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