Pues así es, con el esfuerzo diario de un servidor que escribe estas líneas, tu asesor laboral (aquel proyecto que comenzo siendo un blog sin más, que probaba como podía calar a la gente interesada en el mundo de las relaciones laboral) llega a las mil entradas publicadas en el blog. Todas y cada una de ellas realizada con el máximo esfuerzo para daros la mejor información que os pueda servir de utilidad. Por ello, he querido celebrar este evento con la realización de un pequeño especial que trata sobre un tema importante y novedoso: las horas complementarias. En las distintas entregas que iré publicando, iremos viendo los aspectos más esenciales de esta figura.
CONCEPTO Y NUEVA TIPOLOGÍA DE LAS HORAS COMPLEMENTARIAS
Con la última reforma traída mediante el Real Decreto-ley 16/2013 no altera el concepto de horas complementarias. Como tradicionalmente las conocemos, estas son las realizadas “como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial” (artículo 12.5 del Estatuto de los Trabajadores).
Como sabemos, con esta reforma desaparecieron las horas extraordinarias en este tipo de contratación, haciendo más sólida la definición y evitando graves problemas para delimitar ambas categorías.
Es preciso destacar, eso sí, un cambio bastante importante en la ordenación de las fuentes que regulan las horas complementarias. Antes de la reforma, el régimen jurídico de estas horas se llevaba a las reglas que preveía el Estatuto de los Trabajadores “y, en su caso, en los convenios colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior” (artículo 12.5 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción anterior al Real Decreto-ley 16/2013).
Por ese precepto teníamos que ejecutar dos operaciones. En primer lugar, la negociación colectiva tenía la posibilidad de intervenir en su regulación, bien haciendo uso a las remisiones del Estatuto o bien ampliando o mejorando dicho régimen. En segundo lugar, ordenaba la estructura de la negociación colectiva, expresando una preferencia por el convenio sectorial sobre el de empresa o grupo empresarial para la regulación de las horas complementarias.
Esta remisión desaparece con la reforma citada en el primer párrafo. A la obvia finalidad de relegar al convenio sectorial como fuente reguladora de las horas complementarias, se une una profunda desconfianza del legislador hacia la negociación colectiva en general, seguramente motivada por el deseo de que las facultades que la reforma confiere al empresario en la gestión de las horas complementarias no sean alteradas ni reducidas por vía convencional.
No obstante, no se impide al convenio colectivo de cualquier ámbito intervenir en la regulación de dichas horas. Eso si, en caso de concurrencia conflictiva entre convenios, creo que va a tener prioridad el convenio de empresa.
Las horas complementarias pactadas
Una de las reformas que mayor calado nos trajo fue la posibilidad de pactar horas complementarias en los contratos temporales. Esto es muy importante porque el objetivo de aumentar la tasa de empleo a tiempo parcial se dirige tanto a empleos temporales como a indefinidos, con el riesgo (muy probable) de que se produzca una mayor segmentación laboral, característico de nuestro mercado de trabajo y se amplíen las desigualdades entre el empleo típico y atípico.
Ademas de esto, existen otros cambios que tenemos que comentar sin más demora.
Si observamos la reforma desde un punto de vista formal, prácticamente no se introducen cambios. El pacto de horas complementarias sigue siendo un negocio jurídico bilateral, formal y accidental. Accidental porque no se exige que estos contratos incluyan este pacto y, si lo hacen, han de efectuarlo en el momento de firmar el contrato o con posterioridad.
Se sigue contemplando la exigencia de forma escrita del pacto, dada la trascendencia del compromiso que vincula a empresario y trabajador, omitiéndose, eso sí, la referencia anterior al modelo oficial, con la finalidad de eliminar complicaciones administrativas y simplificar su tramitación (artículo 12.5.a) del Estatuto de los Trabajadores y preámbulo del Real Decreto 16/2013).
Dejando un poco de lado estas cuestiones de forma, los cambios más importantes los vemos desde un ámbito material, concretamente en la ampliación de la cuantía de horas complementarias que pueden ser pactadas y a la reducción del plazo de preaviso.
Desde hace bastantes años la cantidad de horas complementarias se limitaba al objeto de evitar una precarización del trabajo a tiempo parcial, máxime cuando su realización es incierta, y para los trabajadores tienen una gran inseguridad respecto a la cantidad de trabajo que deberán realizar, su horario y su salario efectivo. Por esta razón, estas horas no podían sobrepasar el 15% de la jornada ordinaria contratada, si bien dicho tope era disponible para el convenio colectivo sectorial, o en su defecto de ámbito inferior, que podía sustituirlo por otro porcentaje máximo, nunca superior al 60% de las horas ordinarias contratadas (artículo 12.5.c) en su redacción anterior al Real Decreto-ley 16/2013).
Esta normativa cambia en 2013 con la reforma que tanto hincapié estoy haciendo aquí, introduciendo dos cambios importantes.
En primer término, eleva el tope anterior hasta un 30% de la jornada ordinaria. Es decir, duplica la horquilla puesta a disposición de la autonomía individual. En segundo lugar, respecto a la regla convencional, el legislador evita la referencia al convenio sectorial, y la sustituye por una mención abstracta a “los convenios colectivos” para propiciar que la eventual ampliación del tope máximo de horas complementarias se lleve a cabo a nivel de empresa, como así ha sucedido. Pero además, el máximo legal se torna imperativo para el convenio, que no puede rebajarlo. Esto quiere decir que si antes de la reforma, el convenio podía fijar cualquier tope de horas complementarias (incluso menos que el máximo legal) ahora el tope se debe situar siempre entre el 30% y el 60% de las horas ordinarias contratadas (artículo 12.5.c).
Es decir, la nueva regulación refuerza la autonomía individual. No solo amplia la cuantía de las horas que se pueden realizar, sino que blinda el margen proporcionado por la ley frente a la autonomía colectiva para evitar que ésta restrinja las facultades conferidas a las partes del contrato.
Además, la función del convenio colectivo se reduce. Esto es así porque se le veda el fijar las horas complementarias que estime y en la práctica vemos claramente como casi todos los convenios optan por porcentajes máximos elevados dentro de la franja que ofrece la ley. Como anécdota, la mayoría de los convenios publicados en el año 2014 recogían el 60% de las horas ordinarias contratadas.
Otro cambio muy importante viene respecto al plazo de preaviso. Antes de la reforma, salvo que otra cosa dijese el convenio, el trabajador debería conocer el día y hora de realización de las horas complementarias con siete días de antelación (artículo 12.5.d) en su redacción anterior al Real Decreto-ley 16/2013). Es decir, el plazo legal de preaviso era una regla supletoria que aparecía si el convenio colectivo no decía nada al efecto, ostentando éste plena libertad para establecer el preaviso que considerase más oportuno.
Actualmente, el precepto nos dice que “el trabajador debe conocer el día y hora de realización de las horas complementarias pactadas con un preaviso mínimo de tres días, salvo que el convenio establezca un plazo inferior”. Es decir, dejando de lado (que ya es importante) la reducción de la duración del preaviso legal de siete a tres días naturales, vemos como la regla supletoria ya se cercena, pues el convenio ya solamente puede establecer un plazo de preaviso menor. Quiero decir que el plazo de tres días es imperativo para el convenio, que ya solamente va a poder rebajarlo, pero jamás ampliarlo.
Ni que decir tiene que esta regulación favorece los intereses del empresario frente a los del trabajador. Si el preaviso sirve para poner coto al margen de disponibilidad al que están sujetos los trabajadores a tiempo parcial y aporta cierta seguridad jurídica en cuanto a la ejecución de la prestación con cargo a horas complementarias, rebajarlo tan gravemente puede chocar con esta finalidad.
Lo más grave es que la mayoría de los convenios han optado por establecer plazos más breves, prevaleciendo el preaviso de dos días.
Cuanto más reducido sea el plazo de preaviso mayores son las posibilidades empresariales de conseguir un rápido ajuste entre la jornada laboral y las necesidades productivas.
Como vengo diciendo desde hace tiempo estamos viendo como el Derecho del Trabajo de esta transformando desde su finalidad primitiva de defender a la parte débil de la relación laboral para ponerse al servicio de la productividad y la competitividad empresarial. La ley ya no va a asumir la tarea de preservar un mínimo de protección a los trabajadores y las normas inferiores en rango no se articulan a favor. Los convenios colectivos tampoco establecen ya normas más favorables a las previstas en la ley. En el sistema de fuentes que se atisba en la actual regulación de las horas complementarias la ley se refuerza como fuente jerárquicamente superior, capaz de vedar al convenio la tradicional facultad de mejorar ciertas condiciones laborales, pero permitiéndole favorecer el interés empresarial.
Las horas complementarias del contrato por tiempo indefinido
Aparte de las horas complementarias pactadas, el Real Decreto-ley 16/2013 ha creado una nueva categoría de horas complementarias que no nacen de un pacto específico, sino que están implícitas en el contrato indefinido a tiempo parcial. Es decir, los contratos suscritos con posterioridad a la norma citada van a contar con una bolsa de horas complementarias a la que el empresario puede recurrir cuando lo necesite.
Una cosa importante a destacar es que estas horas no las podemos confundir (ni en su concepto ni en su regulación) con las horas complementarias pactadas. Por esta razón, el legislador les reconoce su plena compatibilidad.
Lo que quiero expresar es que a pesar de que el empresario ostente una bolsa de horas complementarias al haber suscrito un contrato a tiempo parcial indefinido, ello no va a impedir que las partes puedan suscribir un pacto de horas complementarias a fin de redoblar los elementos de gestión flexible del tiempo de trabajo.
Por esta razón, el contrato por tiempo indefinido sigue siendo una herramienta más flexible que el contrato temporal a tiempo parcial. Y no solo por la posibilidad de acumular varios tipos de horas complementarias, sino también por el hecho de que las horas complementarias vienen dadas con el contrato, sin necesidad de pacto.
El régimen jurídico de estas horas (si las comparamos con las pactadas) es muy simple, con el objetivo de facilitar su uso. En lo único que se asemejan con las pactadas es en la acotación de su cuantía, para la que se eligen, sin embargo, porcentajes bien diferentes. Así, las horas complementarias realizadas en virtud del contrato por tiempo indefinido no podrán superar el 15% de la jornada ordinaria, aunque el convenio colectivo podrá ampliar dicho porcentaje hasta un 30%.
En mi opinión, pese a que la flexibilidad dependerá de lo que el convenio establezca en relación a los porcentajes de cada tipo de horas complementarias, creo que el legislador reserva las cuotas más altas de jornada complementaria al espacio del pacto, donde su ejecución puede ser exigida por el empresario.
Dicho esto, también existe una gran flexibilidad en este tema en el contrato por tiempo indefinido. Si observamos el Estatuto de los Trabajadores, las horas complementarias del contrato indefinido podrán ser ofrecidas “en cualquier momento”. Creo que con esta expresión se nos viene a decir que no existe plazo de preaviso alguno, tanto legal como convencional. Es más, podría llegar a significar la disponibilidad del trabajador fuera de su horario de trabajo para recibir la oferta de horas complementarias. Esta interpretación conllevaría (y como digo, la norma creo que lo dice muy claro) que el trabajador indefinido a tiempo parcial va a estar en una situación parecida a las llamadas guardias de disponibilidad horaria. El único factor que encontramos que atenúe estas consecuencias es que el trabajador puede rechazar la oferta empresarial sin resultar sancionado por ello.
Me quedan para concluir este apartado hacer dos comentarios más en relación a esta nueva categoría de horas complementarias.
Una primera es que en este tipo de contratos, una parte de la jornada del trabajador va a ser a priori indeterminada, pues no se sabe si el empresario hará uso del porcentaje de horas complementarias que la ley pone a su disposición o no, y, si lo hace, en qué cantidad. De este modo, se puede decir que el contrato a tiempo parcial con pacto de horas complementarias, o el contrato a tiempo parcial indefinido -con o sin pacto- son una modalidad mixta o “rebajada” del contrato a cero horas.
Además, como segunda apreciación apreciamos como la negociación colectiva pierde terreno en esta materia. La única llamada que se hace al convenio se refiere a la posibilidad de que éste amplíe el porcentaje de horas complementarias asociadas al contrato; ampliación que satisface en mayor medida los intereses empresariales que los de los trabajadores. Por lo demás, el legislador excluye que el convenio introduzca límites inferiores al legal o que marque un plazo de preaviso. Se blinda el carácter imperativo de la regulación, que acaba ocupando terrenos que podían ser propios de la negociación colectiva.
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