Tema jurídico. El despido por enfermedad, ¿nulidad o improcedencia?

Una cuestión que resulta muy conflictiva en la práctica es el despido de un trabajador bajo un contexto de enfermedad, ya sea en el momento de su detección o bien cuando empieza a desarrollar sus síntomas, suponiéndole una alteración en la normalidad de su trabajo habitual.

Se va a producir una nebulosa peligrosa. Me explico. Es indiscutible que el empresario tiene el derecho de recibir trabajo por parte del trabajador y de extinguir su contrato por las causas que prevé la legislación (la ineptitud y la morbilidad es una de ellas), pero, por otro lado, el carácter tuitivo que representa el Derecho del Trabajo hace que tengamos que plantearnos si pueden producirse vulneraciones de derechos fundamentales del trabajador como son el derecho a la salud y a la integridad física, así como también el derecho a no ser discriminados (en este caso por padecer una enfermedad).

Los supuestos que han traido más polémica han sido los despidos motivados por bajas médicas que no llegan a los límites para despedir por causas objetivas, el despido del trabajador al que se le detecta una enfermedad socialmente estigmatizada (el ejemplo más numeroso es el SIDA), invocándose en todos estos casos los derechos constitucionales de la salud, el derecho a la integridad física y moral y la garantía de indemnidad.

Si observamos el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante) vemos claramente como es causa de suspensión del contrato de trabajo la incapacidad temporal, si bien el artículo 52.d) recoge una causa de despido por circunstancias objetivas que consiste en que se produzcan una serie de faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen determinados límites.

Como conocemos ya, el despido (ya sea disciplinario o objetivo) se considera improcedente cuando la causa alegada no quede acreditada en el escrito de comunicación o cuando no se respeten los requisitos formales. Se considerará nulo cuando tuviese por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se hubiese producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas.

Dado que la legislación no menciona expresamente la calificación del despido de un trabajador que tiene una enfermedad pero respecto del cual no puede acreditarse incumplimiento contractual o concurrencia de causa objetiva para extinguir su relación laboral, se ha de determinar si estamos ante un despido improcedente (por no acreditarse la causa) o nulo (por discriminatorio o por vulneración de los mencionados derechos constitucionales a la salud, la integridad física y moral o la garantía de indemnidad).

Ante este interrogante, la doctrina judicial se encuentra dividida. Los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ en adelante) defienden que el despido de un trabajador por su incapacidad temporal es nulo, bien por discriminatorio o bien por vulnerar el derecho a la integridad física y moral. El Tribunal Supremo (TS en adelante), sin embargo, considera que este despido es improcedente y no nulo.

El TS expresa en primer lugar la inexistencia de discriminación. Considera que la enfermedad no es equiparable a la discapacidad y, además, que la enfermedad no esta prevista expresamente entre las causas de discriminación del artículo 14.2 de la Constitución ni se puede considerar incluida entre las genéricas “cualquier otra condición o circunstancia personal o social” de su inciso final. En una sentencia de 29 de enero de 2001 expresaba que la enfermedad “en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable para la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 CE, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en que resulte apreciable el elemento de segregación”. Este criterio se ha mantenido en todas las ocasiones que el Tribunal se ha pronunciado sobre este tema. Si que es interesante comentar que a pesar de que esta doctrina se refiere en principio a los casos genéricos de enfermedad, se deja abierta la posibilidad de que se considere discriminatorio algún caso de enfermedad que por sus características especiales “pueda apreciarse un elemento de segregación”. Por el momento, en ningún caso se ha apreciado esto por el TS.

El caso más paradigmático de concurrencia de este elemento podría ser el del despido de un trabajador afectado por el virus VIH; no tenemos pronunciamientos del TS pero si una sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Castellón declarando su nulidad.

LA DIRECTIVA 2000/78/CEE Y LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA EUROPEO DE 11 DE JULIO DE 2006

Mediante la trasposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 2000/78/CEE de 27 de noviembre de 2000 (relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación), por medio de la ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social vino a reavivar la polémica sobre la nulidad o improcedencia de despido motivado por incapacidad temporal.

Esta ley procedió a modificar el artículo 4.2.c) del ET prohibiendo ya de forma expresa la discriminación por discapacidad y el artículo 17.1 del ET para señalar expresamente que se entenderán nulas las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad.

En base a esta directiva, el Juzgado de lo Social 33 de Madrid planteó una cuestión prejudicial al TJCE para que se pronunciara expresamente sobre si, a tenor de la citada Directiva, el concepto de discapacidad englobaba la situación de enfermedad o discapacidad temporal. El TJCE confirma el criterio de nuestro TS y dice que la norma no es incompatible ni con la Directiva ni con su trasposición a nuestro ordenamiento.

La argumentación del Tribunal europeo es que el concepto de discapacidad se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para su vida profesional y la enfermedad se justifica por su carácter temporal (en contra del carácter permanente de la discapacidad), no siendo ambos conceptos equiparables. Dos afirmaciones muy importantes del fallo son: en primer lugar, que “una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en marco general de la Directiva” y, en segundo lugar, que “la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva prohíbe toda discriminación”.

Si observamos estos dos argumentos, la interpretación del Tribunal Europeo es incluso mas restrictivas que la de nuestro TS, que como hemos visto deja abierta una posibilidad de que en algunos casos la enfermedad se pueda subsumir en el inciso final del artículo 14 de la Carga Magna (en concreto, cuando sea causa de segregación).

El Tribunal Constitucional (como no podía ser de otro modo) también se ha pronunciado sobre el tema, concretamente en su Sentencia 62/0823. El caso en particular se trataba de un trabajador que es despedido por una supuesta defraudación de la buena fe contractual, al ocultar “intencionadamente” al inicio de su relación laboral que tenía una enfermedad crónica, que le había motivado numerosas bajas por incapacidad temporal en trabajos anteriores. El Tribunal va a coincidir con la interpretación del TS y afirma que no todo criterio de diferenciación ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio puede entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación del artículo 14, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con la igualdad de trato. Igualmente corrobora la teoría de la segregación, al afirma que “no cabe duda de que el estado de salud del trabajador puede constituir un factor de discriminación. Así ocurrirá cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato. Una decisión de despido basada en la pretendida incapacidad para desarrollar su trabajo por razón de su enfermedad o de su estado de salud, podrá conceptuarse legalmente como procedente o improcedente, en virtud de que se acredite o no la realidad de la causa alegada y de que ésta sea o no efectivamente incapacitante, pero no constituye por sí misma una decisión discriminatoria”. Es decir, se respalda, como digo, la doctrina establecida por el TS.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA EUROPEO DE 11 DE ABRIL DE 2013. NUEVA RECONSIDERACIÓN

Hasta aquí todo correcto, pero una sentencia del TJUE ha venido a traer más quebraderos de cabeza sobre este tema. Se trata de la sentencia del Caso HK Danmark y otros contra HK Danmark y otros, de 11 abril 2013.

Los hechos de la sentencia se tratan de dos trabajadoras danesas despedidas por inasistencias al trabajo a causa de dolencias dorsolumbares que les impedían un trabajo a tiempo completo. Aquí el Tribunal afirma que “el concepto de discapacidad a que se refiere la Directiva debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto”.

Aquí el Tribunal considera que el concepto de discapacidad abarca la enfermedad de larga duración (curable o no) que comporta limitaciones en la vida profesional. Para algún autor (SEMPERE NAVARRO), el cambio de doctrina es de enorme relevancia. Este autor afirma que esta sentencia obliga a revisar la separación entre enfermedad y discapacidad, delimitando una nueva figura a la que denomina “enfermedad asimilada” y cuya protección será la misma de la de la discapacidad.

Lo que si es cierto es que la doctrina del Tribunal europeo ha calado en nuestros tribunales nacionales y la han aplicado para resolver la nulidad por discriminación del despido de un trabajador enfermo, asimilando enfermedad a discapacidad. Se trata de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona de 17 de septiembre de 2013 que trataba el despido de una trabajadora que sufría migraña crónica.

1.) A pesar de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que afirma que el despido motivado por una enfermedad o incapacidad temporal del trabajador no es nulo sino improcedente, la doctrina y bastantes resoluciones judiciales argumentan lo contrario, considerando que permitir la extinción del contrato por una situación de incapacidad temporal supone una quiebra del modelo de estado social. En mi opinión, despedir a un trabajador por enfermedad supone estigmatizar la misma. El trabajador ya no vale y se le rechaza, siendo esta estigmatización es en sí misma un factor de discriminación.

2.) Desde la doctrina se aboga por el cambio de criterio del Tribunal Supremo e, incluso, una reforma legislativa que incluya expresamente la enfermedad como causa de discriminación. Personalmente estoy de acuerdo con esta petición para buscar una solución normativa que frene estas situaciones injustas de despidos de trabajadores enfermos por razones puramente economicistas.

3.) No obstante, también creo que la enfermedad no es causa de nulidad del despido al estar avalado tanto por la jurisprudencia del TC como por la del TJUE. Además, el propio reconocimiento por parte del ET de una causa de despido objetivo por excesiva morbilidad del trabajador es un argumento más en este sentido. Además, la reforma laboral de 2012 amplio la causa, con lo que nuestro legislador incide en la consideración de un criterio “economicista” según el cual las faltas de asistencia al trabajo por enfermedad, que hacen que el trabajador no sea rentable, son una causa lícita para extinguir el contrato. Si el TC cambiase su doctrina y dijese que el despido basado en una enfermedad atenta contra derechos fundamentales, habría que cuestionarse la constitucionalidad del artículo 52 d) ET.

Un paseo por el controvertido período de prueba del contrato de emprendedores. Evolución y actualidad

La reforma laboral, como todos sabemos ya sobradamente, trajo como aspecto más novedoso una nueva modalidad contractual denominada “contrato de apoyo a emprendedores”, calificado por…