Como estamos observando, el mundo que conocemos está al borde de la denominada “cuarta revolución industrial”, una revolución que se basa en la abundancia de datos (“big data”) combinada con la tecnología, concretamente, con algoritmos, inteligencia artificial y capacidad informática. Y al ser una revolución industrial basada en esta abundancia de datos, lógicamente, su característica principal hace que esta revolución sea más mundial que nunca, más rápida de lo esperado y con un impacto enorme en los avances tecnológicos de todos los países, economías y sociedades.
Esta tecnología está induciendo cambios en las empresas y, lógicamente, profundas transformaciones en el concepto mismo de empresa, lo que viene a cambiar la institución jurídica de la transmisión a través de criterios interpretativos.
En este comentario me voy a centrar en algunos concreto “casos difíciles” en los que terminan vinculándose elementos claves de la subrogación con componentes tecnológicos.
1) Un primer supuesto a subrayar sería aquél en el que existe traspaso de aplicaciones informáticas que terminan siendo consideradas entidad económica del artículo 44 ET. Existe fenómeno sucesorio del artículo 44 ET por entender que la transmisión de la aplicación informática que se encarga del servicio de gestión de los tributos locales del Ayuntamiento de Oviedo es suficiente para considerarse entidad económica. Más concretamente, se ejercita en la demanda acción tendente a que se declare la nulidad de las extinciones de los contratos de trabajo de veintinueve trabajadores, así como a que se reconozca su derecho a la reincorporación a sus puestos de trabajo, condenando al Ayuntamiento de Oviedo y al resto de codemandados a su inmediata readmisión con abono de los salarios dejados de percibir. La cuestión esencial planteada se centra en determinar si la transmisión a dicha entidad local de las aplicaciones informáticas y archivos (efectuada a lo largo del mes de enero de 2017), tras la finalización, en fecha de 31 de diciembre de 2016, del contrato del servicio de colaboración para la gestión tributaria y recaudatoria de tributos y otros ingresos de derecho público que no impliquen ejercicio de autoridad ni custodia de fondos públicos, puede –o no– considerarse subsumible en el marco del fenómeno de sucesión empresarial que se contempla en el artículo 44 ET.
Centrándonos en los antecedentes fácticos, los trabajos de desarrollo de software realizados por la empresa Laudrec, desde el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2016, en ejecución y cumplimiento del reiterado contrato de colaboración para la gestión tributaria y recaudatoria de tributos y otros ingresos de derecho público, “han permitido crear y mejorar las aplicaciones y productos informáticos y los ficheros que constituyen los activos transmitidos al ayuntamiento, los cuales constituyen una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada pues comportan un soporte bastante para mantener en vida la actividad empresarial precedente”. Así lo evidencia el hecho de que durante ocho años la empresa ha asumido de modo efectivo, sin que consten irregularidades o anomalías, la colaboración en la gestión recaudatoria tanto en periodo voluntario como ejecutivo de los créditos tributarios y demás de derecho público que correspondían al Ayuntamiento de Oviedo, así como las multas o sanciones derivadas de denuncias de la policía local y la gestión catastral, quedando solo excluida la relativa a los ingresos correspondientes a los servicios de agua, saneamiento y depuración, basuras y cementerio.
Coincidiendo con el Tribunal Superior de Justicia, es evidente que se ha hecho efectiva la entrega de los elementos esenciales que permiten la continuidad de la actividad empresarial, de una unidad productiva preexistente a la transmisión dotada de autonomía suficiente en el plano funcional que mantiene su identidad tras la misma. Así parece corroborarlo el proceder del propio ayuntamiento que, “en los requerimientos de entrega del material ya detallados, efectuados los días 28 y 29 de diciembre de 2016, recuerda lo esencial de dicha entrega a fin de garantizar la continuidad del servicio y la prohibición de paralización de los servicios municipales”. Igualmente, la relevancia y preponderancia de las ya conocidas aplicaciones informáticas sobre el elemento personal y la imprescindibilidad de aquéllas para poder continuar el servicio que revierte al ayuntamiento se observa en que “éste hubo de contratar formación informática, consistente en asistencia técnica de gestión tributaria y recaudación y trabajo de apoyo, para el personal adscrito al servicio de recaudación integrado solo por nueve trabajadores”.
Llegados a este punto, la negativa de la entidad local demandada a reconocer la existencia de un fenómeno de sucesión empresarial y la consecuente falta de subrogación en los derechos y obligaciones que integran las relaciones laborales de los trabajadores de la empresa Laudrec adscritos al servicio objeto de la contrata ya reiterada, “ha de considerarse una decisión extintiva de los contratos de trabajo de aquéllos que es constitutiva de despido y que, afectando a veintinueve de los treinta y seis trabajadores de aquélla empresa adscritos al centro de trabajo de Oviedo, cincuenta en el total de los distribuidos en otras provincias, es de carácter colectivo, conforme se establece en el artículo 51 ET, mereciendo la calificación de nulo al haberse omitido la observancia de todos los requisitos en él exigidos”.
2) En este segundo caso que comento ahora, otro supuesto de vinculación de tecnología con efectos subrogatorios, el tribunal considera que no constituye entidad económica la cesión de datos, expedientes y documentos. En sentido contrario a la argumentación jurídica que acabamos de comentar, ahora, en esta resolución judicial, el tribunal entiende que la cesión de datos, expedientes y documentos, en un supuesto de reversión de gestión de tributos, no procede a la aplicación del artículo 44 ET.
Más concretamente –en mi opinión, con bastantes dudas jurídicas– el tribunal entiende que los equipos informáticos cedidos no constituyen entidad económica suficiente para la aplicación de los efectos subrogatorios. Antes de entrar al fondo de la cuestión, el Tribunal Superior de Justicia, para sustentar sus posteriores argumentaciones jurídicas, se remite a un supuesto casi idéntico al que se somete ahora a consideración, descartándose, por el Tribunal Supremo, la concurrencia del segundo de los requisitos esenciales y constitutivos de la subrogación del artículo 44 ET, a saber, que los elementos patrimoniales cedidos constituyan una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada: detalladamente, si bien es cierto que se cedió el uso de los locales por un año mediante contrato de subarriendo, también se cedió el uso temporal de los equipos de oficina, informáticos y el software necesario para desarrollar la actividad mediante contrato de suministros. Además, la empresa saliente se encargó de dar a los empleados municipales designados por el ayuntamiento la formación específica necesaria para un uso adecuado de los programas informáticos, lo que implica, a juicio de la empresa codemandada, la transmisión del conocimiento y la experiencia, incluyendo el conjunto de conocimientos técnicos y administrativos imprescindibles para llevar a cabo una actividad y que no están protegidos por una patente.
Asimismo, para el Tribunal Supremo, es indiferente quienes eran las personas encargadas de transmitir ese conocimiento, fueran los anteriores empleados o fueran personas externas, pues su función era la transmisión de los conocimientos indispensables para el uso de los programas informáticos. Y considera el tribunal que lo importante a los efectos de resolver la cuestión que se plantea es que la formación no abarcó, ni mucho menos, los conocimientos administrativos y técnicos necesarios para llevar a cabo la actividad de recaudación municipal, sino solo los necesarios para usar los ordenadores y programas
Dejando la argumentación jurídica del Tribunal Supremo y volviendo al caso planteado, lo que sí es cierto es que el objetivo perseguido con todo ello –el subarriendo, el contrato de suministro y la formación– era el de asegurar la migración de datos y la continuidad del servicio, lo que parece que se alcanzó, pues tras la extinción de la contrata, el servicio de recaudación municipal se siguió desarrollando sin interrupción y sin incidencias. Sin embargo, –alega el Tribunal Superior de Justicia–, este conjunto de circunstancias “no han sido consideradas suficiente por el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia para concluir que lo transmitido constituye una producción susceptible de explotación o gestión separada, no bastando la simple transmisión de bienes, sino que estos han de constituir un soporte económico suficiente para que continúe activa la acción empresarial precedente” y esto no sucedía en aquel supuesto, porque al igual que en el supuesto sobre el que resolvemos, la actividad se lleva a cabo sobre expedientes y documentos del propio ayuntamiento y solo permanecen como bienes que tuvieron relación con la anterior empresa los muebles y los equipos informáticos, pero estos bienes ni constituyen “un soporte económico suficiente para que continúe la acción empresarial precedente, ni son propiamente transmitidos por la empresa anterior al ayuntamiento, pues como se especifica en los hechos probados, el mobiliario es objeto de un contrato de alquiler y los equipos informáticos no son cedidos por la empresa anterior sino que son objeto de un contrato por un año por parte de la empresa y el ayuntamiento”, “es pues claro que no hay transmisión patrimonial de la anterior empresa al ayuntamiento, y en consecuencia, se carece de un elemento esencial de la sucesión de empresas”.
Por tanto, para este tribunal, las únicas diferencias entre el supuesto que vino a resolver el Tribunal Supremo y el que ahora se somete a considera residen en que, “conforme a lo pactado en el pliego de prescripciones, la empresa codemandada dio formación a las personas designadas por el ayuntamiento sobre la correcta utilización de los programas informáticos que venían siendo utilizados y que en aquel supuesto la actividad se había desarrollado siempre en locales propiedad del ayuntamiento, que los había cedido al recaudador y en el presente caso no fue así, sino que la empresa codemandada suscribió un contrato de arrendamiento sobre los locales que había venido ocupando para subarrendarlos por un año al ayuntamiento”. Con estas diferencias, a juicio del tribunal, no debe alterarse la respuesta que debe darse a la cuestión, “pues no cabe apreciar tampoco que haya habido transmisión del local en el que se vino desarrollando la actividad y ya hemos visto que la formación se refería solo a los programas informáticos que venían siendo utilizados y no alcanzaba a los conocimientos necesarios para desarrollar la actividad de recaudación municipal, por lo que no puede aceptarse que se produjera transmisión del know-how”. Además, tanto la formación como el subarriendo, al igual que el contrato de suministro, “tenían por objeto posibilitar la migración de datos y no el desarrollo de la actividad con esos elementos patrimoniales”.
3) En este tercer caso –que resuelve el Tribunal Supremo– se plantea la subrogación empresarial en supuesto de contrata de mantenimiento en los que se transmiten elementos materiales e inmateriales esenciales en el que debe destacarse un programa informático. Para comprender la argumentación jurídica es importante referenciar los siguientes antecedentes fácticos: “Ferrovial era la anterior adjudicataria de la contrata de mantenimiento de la UAM y del servicio de operación y mantenimiento de la estación de aguas residuales. La nueva contratista es Gestiona. El mantenimiento alcanza una superficie de 380.000 metros cuadrados, con 38 edificios, en los que existen alrededor de 3.000 unidades de maquinaria que se deben mantener, incluyendo máquinas altamente especializadas. La adjudicataria debe administrar el servicio de mantenimiento y conservación de los equipos e instalaciones. En la contrata se diferencian: 1) Los materiales propios de equipos o instalaciones y los de mantenimiento propiamente dicho los aporta la UAM, previa petición del contratista. 2) Los materiales fungibles los suministra y pone en servicio la adjudicataria y correrán por su cuenta y coste. En la contrata se prevé que, en caso de urgente necesidad, la dirección de infraestructuras de la UAM podrá solicitar a la adjudicataria el material necesario para ejecutar un determinado trabajo si no se dispone del mismo en el almacén de la UAM”. Por tanto, la UAM pone a disposición de la empresa adjudicataria: “a) Los inmuebles siguientes: local para almacén, taller, vestuarios y oficinas, si bien la contratista no adquiere ningún derecho sobre los mismos, debiendo abandonarlos el mismo día en que se dé por finalizada la relación. La empresa adjudicataria se responsabiliza de mantener dichos locales aseados. b) De conformidad con la contrata, los materiales propios de equipos o instalaciones y los de mantenimiento propiamente dicho, previa petición del contratista. c) El programa GMAO (PRISMA), cuyo coste de mantenimiento es asumido por la contratista. En él se insertan anotaciones tanto de los trabajos que se realizan como del material utilizado. d) El número de teléfono 2400 que sirve para que la contratista atienda las incidencias urgentes. e) La página web que contiene un formulario para comunicar cualquier incidencia a fin de que pueda atenderla el servicio de mantenimiento”.
Confirma el tribunal que “la empresa adjudicataria debe dotar a su personal de toda la herramienta necesaria acorde con las diversas especialidades o gremios profesionales, así como de los equipos de medida, control, analizadores, etcétera, con el fin de ejecutar sus tareas con la mayor eficacia. La herramienta de mano y demás medios materiales y auxiliares a emplear por los operarios se suministrará por la empresa. La contratista aporta medios auxiliares: dos furgonetas pequeñas tipo Kangoo o similar, dos furgonetas Grandes tipo Renault Trafic o similar, una hormigonera, un dumper, una máquina hidrolimpiadora de más de 150 bar, un grupo electrógeno portátil de 35 KW, un analizador electrónico de humos de combustión y dos grupos portátiles de soldadura eléctrica y autógena. La contrata explica que los materiales fungibles incluyen los filtros, aceite, grasa, cárter, refrigerantes...”. Además, “no consta que la nueva contratista haya asumido ni total ni parcialmente la plantilla de la empresa saliente”. Con estos antecedentes fácticos, el Tribunal Supremo decide estimar el recurso de casación haciendo hincapié en que la UAM pone a disposición de las sucesivas contratistas los medios siguientes: 1) El local para almacén; el taller, esencial para el mantenimiento; los vestuarios y las oficinas. 2) De conformidad con la contrata, los materiales propios de equipos o instalaciones y los de mantenimiento propiamente dicho, previa petición del contratista. La contrata describe unos y otros: a) Se consideran materiales propios de equipos o instalaciones: “todos aquellos que ocupando un lugar permanente en un área, equipo o instalación sea necesario sustituirlos por deterioro, envejecimiento, desgaste, rotura o incorrecto funcionamiento”. b) Los materiales de mantenimiento propiamente dicho son “todos aquellos materiales de uso continuado en las labores propias de mantenimiento”. Solo en caso de urgente necesidad, si en el almacén general de la UAM no hay material necesario para un determinado trabajo de mantenimiento, se podrá solicitar dicho material a la adjudicataria. 3) El programa informático GMAO (PRISMA), imprescindible para la ejecución de la contrata debido a la complejidad del mantenimiento de toda esa maquinaria (hay alrededor de 3.000 unidades en 38 edificios propiedad de la UAM). 4) El número de teléfono 2400 y la página web para comunicar las incidencias. La empresa adjudicataria aporta los materiales fungibles, la herramienta de mano y los demás medios materiales y auxiliares a emplear por los operarios.
A la vista de los citados extremos, se descarta por el Tribunal Supremo que se produjera la mera sustitución de adjudicatarias en la realización de la actividad externalizada sin entrega de factores de producción. Por el contrario, se han transmitido elementos materiales e inmateriales esenciales, sin los cuales sería imposible prestar el servicio. El hecho de que la infraestructura y los citados medios materiales pertenecieran en todo momento a la administración, quien los ponía a disposición de las sucesivas contratistas para que realizasen el servicio público, no impide la sucesión empresarial al amparo del artículo 44 ET, puesto que se transmitió una entidad económica que mantuvo su identidad, continuando con la prestación del mismo servicio, con los mismos elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la actividad, incluyendo los inmuebles, los materiales propios de equipos o instalaciones, los materiales de mantenimiento propiamente dicho, el programa informático GMAO (PRISMA), el teléfono 2400 y la página web, que son esenciales para la contrata. Además, no nos encontramos con la mera sucesión en la ejecución de una actividad económica porque para la realización del mantenimiento es esencial contar con los citados medios, que incluyen un programa informático, proporcionado por la universidad, el cual gestiona el mantenimiento de miles de instalaciones, informando a la nueva contratista de qué actividades de mantenimiento se han realizado y cuáles están programadas; una página web, aportada por la UAM, que permite a los interesados solicitar la intervención de la empresa de mantenimiento para afrontar las incidencias; un teléfono de incidencias, que también es de la propia universidad; así como los inmuebles y los materiales necesarios para la continuidad de dicha actividad. Sin lugar a duda, se trata de elementos cualitativamente esenciales para la prestación del servicio.
La propia terminología relativa al material aportado por la empresa adjudicataria (materiales fungibles, herramienta de mano y demás medios materiales y auxiliares a emplear por los operarios) indica su naturaleza adjetiva. En definitiva, “la sucesión de contratas afectó a un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, por lo que nos encontramos en el ámbito de aplicación del artículo 44 ET y de la Directiva 2001/23. Se transmitió a Gestiona una unidad productiva autónoma, por lo que Gestiona debió haberse subrogado en los derechos y obligaciones de los trabajadores de la anterior contratista”.
4) Se declara la sucesión del artículo 44 ET cuando el conjunto de medios organizados es susceptible de llevar a cabo una actividad económica. En otros términos, cuando lo que se transmite es una unidad productiva autónoma. Y así se considera cuando la empresa entrega “los equipos, las llave y tarjetas de acceso, los locales, equipo informático y herramientas, las consignas de explotación y de mantenimiento, todos los demás equipos y bienes confiados a la operación, los materiales almacenados pertenecientes a la oficina, todos los documentos necesarios y los disquetes y CR-ROMs informáticos en los formatos definidos por la oficina siendo propiedad de la oficina la totalidad de los documentos incluidos en el archivo de mantenimiento en virtud del contrato entregado al contratista”.
Para concluir, nos encontramos ante un enfoque más aparente que real en el sentido de que la tecnología traerá cambios importantes en todo el ordenamiento jurídico, también en la institución de la sucesión de empresa. Por tanto, no existe sucesión cuando, entre la nueva y la antigua empresa, no ha existido ningún negocio sobre la transmisión de la actividad y de los medios materiales e infraestructuras que son necesarios para el desarrollo de una actividad que necesita de inmuebles, sistemas informáticos, telefonía y comunicaciones, entre otros medios materiales para su desarrollo. En otros términos: no concurre la sucesión cuando no se ha transmitido un conjunto de medios organizados para llevar a cabo una actividad económica. Si la nueva empresa ha tenido que aportar elementos indispensables para la continuación y desarrollo de la actividad, en principio, no podrá catalogarse de sucesión de empresas. Es ineludible, para que se de este supuesto, la transmisión (a la nueva empresa) de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas y necesarias para la continuidad de la actividad productiva; lo que se conoce como el conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.
