El pasado 22 de julio de 2023 se publicó en el BOE nº 174 la Orden ISM/835/2023, de 20 de julio, por la que se regula la situación asimilada a la de alta en el sistema de la Seguridad Social de las personas trabajadoras desplazadas al extranjero al servicio de empresas que ejercen sus actividades en territorio español. Esta Orden, que entrará en vigor el próximo 1 de noviembre de 2023, viene a derogar la precedente Orden de -ni más ni menos- 27 de enero de 1982 (hace más de 41 años), actualizando la regulación del alcance y condiciones de la situación asimilada a la de alta en el sistema de la Seguridad Social en el caso de desplazamiento al extranjero de personas trabajadoras al servicio de empresas españolas.
Antes de entrar en el análisis de dicha nueva normativa, indicar que se entiende por persona trabajadora desplazada quien, siendo empleada en España de una empresa que ejerce sus actividades en territorio español, es enviada por esta a otro país con el fin de realizar un trabajo asalariado por cuenta de dicha empresa.
Dicho lo anterior, esta actualización normativa trata de fomentar la aceptación, por parte de las personas trabajadoras, de la propuesta empresarial de desplazarse al extranjero con –seguramente unas condiciones laborales y económicas más ventajosas-, siendo que, hasta la fecha, algunas de esas personas rechazaban -o podían rechazar- las propuestas por las deficiencias existentes en el sistema de cobertura de la Seguridad Social española precisamente en estos casos. Por ello, la Orden se configura en torno a varias posibles situaciones. Concretamente:
1) El desplazamiento, por su empresa, de una persona trabajadora a un país en el que:
a. No resulte aplicable ningún instrumento internacional en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social o;
b. En el que, aun siendo aplicable un instrumento internacional de esa índole, dicha persona no se halle incluida dentro de su ámbito de aplicación subjetivo;
Pues bien, las personas trabajadoras desplazadas al extranjero en estas dos situaciones se considerarán en situación asimilada a la de alta en el régimen de la Seguridad Social en el que estuvieran encuadradas, a efectos de causar derecho a las prestaciones por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes o profesionales, nacimiento y cuidado de menor, ejercicio corresponsable del cuidado de lactante, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural y cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, además de las pensiones contributivas de incapacidad permanente y muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes o profesionales y la pensión contributiva de jubilación, con la extensión y el alcance previstos para las mismas en la normativa aplicable al régimen de la Seguridad Social en el que estuvieran encuadradas.
Por ello, continuará la obligación de cotizar, tanto por parte de la empresa como de las personas trabajadoras desplazadas, mientras estas permanezcan en el país de destino y se mantenga la relación laboral con la empresa. Igualmente, se mantiene la obligación, por parte de la empresa, de comunicar al TGSS el desplazamiento.
2) El desplazamiento a un país en el que sea de aplicación un instrumento internacional en esta materia en el que:
a. Bien se contemple el desplazamiento temporal de personas trabajadoras por sus empresas, por el que se faculte a estas a continuar sujetas a la legislación española de Seguridad Social durante un determinado periodo de tiempo, una vez superado el plazo máximo previsto, incluidas en su caso las prórrogas establecidas;
b. Bien no se contemple en el instrumento internacional el desplazamiento temporal de personas trabajadoras.
Las personas trabajadoras desplazadas al extranjero en estas dos situaciones anteriores podrán continuar sujetas voluntariamente a la legislación española una vez agotado el período máximo de desplazamiento previsto (incluidas las prórrogas autorizadas). Así, previo acuerdo -por escrito- con esas personas trabajadoras, la empresa podrá solicitar a la TGSS que continúen sujetas a dicha legislación española, en situación asimilada a la de alta en el régimen de la Seguridad Social en el que estuvieran encuadradas. Se dispondrá de un modelo oficial a tal efecto.
La acción protectora de estas personas trabajadoras desplazadas incluirá las pensiones contributivas de incapacidad permanente y muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes y la pensión contributiva de jubilación, con la extensión y el alcance previstos para las mismas en la normativa aplicable al régimen de la Seguridad Social en el que estuvieran encuadradas. Ahora bien, en el caso de prestaciones tramitadas al amparo de un instrumento internacional, los periodos de cotización en España coincidentes en el tiempo con periodos obligatorios en el país de destino recibirán el tratamiento que en dicho instrumento se determine a efectos de su totalización.
Por ello, en estos casos, no existirá obligación de cotizar por los siguientes conceptos:
i. Las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional.
ii. Las contingencias de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, nacimiento y cuidado de menor, corresponsabilidad en el cuidado del lactante, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural y cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.
iii. La formación profesional.
Para finalizar, comentar que si bien esta Orden entrará en vigor el 1 de noviembre de 2023, las Empresas que cuenten con personas desplazadas al extranjero a esa fecha, dispondrán de un plazo de 6 meses (esto es, pues, hasta el 1 de mayo de 2024) para adaptarse a esa nueva normativa.
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