Siguiendo con la histeria legislativa de estos últimos días, la cual nos obliga a hace un gran esfuerzo extraordinario para poder traer los análisis de las correspondientes nuevas normas que se publican en el BOE, el pasado martes 28 de febrero se publico la Ley Orgánica 1/2023 por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Entre las destacadas reformas que introduce esta ley, encontramos una con una relevancia laboral significativa: las llamadas bajas por reglas dolorosas o, en la denominación más rigurosa y técnica que emplea la norma: la incapacidad temporal por menstruación incapacitante secundaria.
Para entender este concepto tenemos que acudir al artículo 2 de la LO 2/2010, en los términos introducidos por esta última reforma, el que nos da su concepto, indicando que se entiende por “menstruación incapacitante secundaria la situación de incapacidad derivada de una dismenorrea generada por una patología previamente diagnosticada”. Será este, y no otro tipo de dolor o malestar menstrual, el que encontrará a partir de ahora una protección singular y cualificada a través de la incapacidad temporal.
Analizando la breve definición que nos proporciona la norma, podemos extraer que la situación o contingencia protegida exige la concurrencia de dos elementos: 1) Uno, cíclico o intermitente, como es de la dismenorrea –dolor o sangrado menstrual especialmente intenso–, que se manifestará en cada proceso menstrual de la trabajadora; y 2) Otro, previo y permanente, como es una patología latente de la cual traiga causa aquella dismenorrea. Por lo tanto, nos tiene que quedar muy claro que la mera existencia de dolor menstrual no se va a proteger por la vía que introduce esta nueva norma si no es consecuencia de esa patología permanente previa.
Dicho lo anterior, para dar la pertinente protección a esta contingencia, se modifica el art. 169.1 LGSS para recoger, además del genérico y clásico supuesto de IT, tres supuestos especiales: 1) La menstruación secundaria incapacitante, antes referida; 2) también, la interrupción del embarazo que exija atención médica; y, finalmente, 3) la gestación de la mujer trabajadora a partir de la trigésima novena semana. Estas dos últimas situaciones incapacitantes, en muchos casos, ya quedaban, de hecho, protegidas por el supuesto general y clásico de incapacidad temporal, aunque ahora de generaliza o automatiza la protección y, como vamos a examinar, se le da un tratamiento singular.
Las particularidades de estas nuevas situaciones especiales de incapacidad temporal son las siguientes:
1) El periodo de cotización exigido para el acceso a la situación de incapacidad protegida: No se exige en el caso de menstruación incapacitante secundaria ni en el de interrupción del embarazo, y, en el tercer supuesto especial, el derivado de la gestación avanzada, el periodo de carencia será el mismo exigido para el acceso al subsidio por nacimiento y cuidado de menor, variable según la edad de la beneficiaria.
2) El nacimiento derecho al subsidio, en el supuesto especial de la menstruación incapacitante, será desde el mismo día de la baja, mientras que en los otros dos supuestos, nacerá desde el día siguiente al de la baja. En los tres casos, el subsidio es abonado desde su nacimiento a cargo a la Seguridad Social. Al no expresar nada le ley, suponemos que se hará a través de la modalidad de pago delegado, al ser esta la modalidad de pago por defecto de la incapacidad temporal y no introducirse ninguna nueva excepción que permita el paso al pago directo.
3) Cuantía del subsidio: Al guardar silencio absoluto la ley al respecto –omisión reseñable– debería entenderse que la cuantía del subsidio será la misma que la prevista para el supuesto general: 75% a partir del día vigésimo de la baja y 60% durante los primeros veinte días, incluyendo, cabría interpretar, durante los tres primeros.
4) En relación a las recaídas, la norma excluye expresamente del concepto de recaída –art. 169.2 LGSS– la reagudización de la dismenorrea ocurrida en cada período menstrual.
Es importante citar que la norma no ha modificado la normativa relativa a los procesos de reconocimiento y gestión de la IT, por lo que podemos entender que hasta que dicha modificación se produzca, el proceso de reconocimiento de la IT en estos nuevos supuestos especiales deberá ajustarse al proceso ordinario: el que se inicia con el reconocimiento de la situación incapacitante por parte del médico de cabecera. Esto nos llama la atención, pues una de las características de esta nueva contingencia protegida (refiriéndome a la menstruación incapacitante secundaria), es su reiteración cíclica en el tiempo. Esta particularidad bien podría sugerir un tratamiento singular de la emisión de los partes de baja, que, una vez comprobada la patología latente de la que deriva la dismenorrea, no requiriese el examen médico en cada ciclo menstrual.
Igualmente y aquí lo denomino como una crítica a esta nueva situación de IT, la norma da una protección cualificada en comparación con otras patologías incapacitantes que pueden ser bastante más letales. Mientras que la protección de la menstruación incapacitante secundaria estará cubierta o subsidiada desde el mismo día de la baja, otras enfermedades transitorias, como un cáncer o una hospitalización por accidente grave, que den lugar a la situación de IT, no estarán subsidiadas hasta el día cuarto de la baja. Es bastante criticable (a mi entender) es que la excepción se haya hecho sobre una patología concreta, estrictamente ligada al género, y no sobre otras de mayor gravedad.
Aunque la exposición de motivos no nos explica demasiado el porque de este tratamiento diferenciado, podemos deducir que este trato protector puede venir fundamentado en que al tratarse de una IT de muy corta duración que se reiterará, probablemente cada mes, las trabajadoras afectadas podrían en el largo plazo experimentar una merma notable de sus ingresos.
Una solución podría haber sido en vez de adoptar una regulación ad hoc para la menstruación incapacitante, hubiera sido deseable establecer un régimen general para todas las patologías que tengan su misma singularidad: su manifestación o agudización intermitente en periodos de corta duración.
Si este trato singular de la protección de la baja menstrual podría quedar justificada por las características que se dan en ella, más difícil se hace comprender en los supuestos de interrupción del embarazo o estado avanzado de gestación. Siendo estas situaciones dignas de toda protección posible, no pareciendo injusto que se subsidien desde el primer día de su aparición, siempre se alegara el agravio comparativo ante otras situaciones.
Existen dos aspectos de la norma que nos llaman la atención y que aprecio preocupantes, vistos desde una perspectiva de género:
1) La primera es que la regulación ad hoc del pago del subsidio en estos supuestos especiales de IT, en los que el empresario quedará exonerado del pago del mismo, le va a permitir a este conocer que la baja de la trabajadora deriva de alguna de estas situaciones concretas: 1) Menstruación incapacitante; 2) interrupción del embarazo; 3) Estado avanzado de gestación. Y es que nuestro ordenamiento es bastante escrupuloso en la confidencialidad de los datos médicos que atañen al trabajador, lo cual se manifiesta, por ejemplo, en la ausencia del diagnóstico en el parte de baja que se notifica a la empresa. Lógicamente, esta regla de confidencialidad es aplicable también a estos nuevos supuestos especiales de baja, lo que ocurre es que, al ser abonado el subsistido desde el primer día por la Seguridad Social, la empresa conocerá que dicha baja deriva de una de esas situaciones especiales. Incluso yo iría un paso más allá puesto que a efectos de gestión de personal, la tramitación de este tipo de bajas tendrá un código específico para accionar sus mecanismos específicos de protección. Esta disfuncionalidad se hubiera solventado, como indicaba antes, en vez de proporcionar una protección ad hoc a la dismenorrea, se hubiera modificado el régimen de la IT para proporcionar el mismo trato a todas las patologías recidivantes con agudizaciones cortas e intermitentes. Igualmente se podía haber disimulado dicha situación fijando para estas nuevas situaciones de IT la misma fecha de inicio que se prevé de para el resto de IT por contingencia comunes, es decir, el día siguiente al de la baja. Con estas modificaciones, el empresario en su gestión de personal no observará ninguna diferenciación entre las situaciones de incapacidad temporal ordinarias y especiales que introduce la Ley Orgánica 1/2023.
2) El segundo aspecto que se me viene a la mente es si la protección cualificada de esta patología que proporciona la norma y que está estrechamente ligada al género femenino no conllevará un efecto disuasorio de la contratación de mujeres. En los últimos tiempos vemos como se han aprobado diversas acciones tutelares que inciden exclusivamente sobre las mujeres. Junto a esta nueva situación especial de IT podríamos añadir el premiso retribuido para las victimas de violencia sexual previsto en la LO 10/2022. Cabría preguntarse si, en suma, estas modificaciones legislativas, justificadas como medidas de discriminación positiva en favor de las mujeres, no terminarían teniendo el efecto contrario de disuadir su contratación.
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