La última reforma del Código Penal llevada a cabo a través de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso, ha incorporado, entre otras modificaciones, un nuevo tipo penal en materia laboral, que analizo a continuación.
Lo que hace la reforma es añadir al texto del art. 311 CP, un nuevo numeral segundo. Se trata de la segunda modificación del articulado de 1995, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre (referida a quienes contratasen sin permiso de trabajo o sin dar de alta en la Seguridad Social a un determinado número de trabajadores dependiendo del tamaño de la empresa).
De esta forma, el art. 311 CP queda redactado del siguiente modo: “Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses: 1.º Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. 2.º Los que impongan condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa. 3.º Los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de: a) el veinticinco por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cien trabajadores, b) el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien, o c) la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cinco y no más de diez trabajadores. 4.º Los que, en el supuesto de transmisión de empresas, con conocimiento de los procedimientos descritos en los apartados anteriores, mantengan las referidas condiciones impuestas por otro. 5.º Si las conductas reseñadas en los apartados anteriores se llevaren a cabo con violencia o intimidación se impondrán las penas superiores en grado”.
Si observamos Exposición de Motivos de la LO 14/2022, en el art. 311 CP se recoge “el tipo central del Derecho Penal del trabajo”, con el objeto de proteger las condiciones mínimas exigibles e irrenunciables de la contratación laboral, así como sancionar aquellas conductas que atenten de forma más grave contra los derechos y condiciones laborales de las personas trabajadoras. Incluir estas nuevas conductas como delito nos advierte que, a juicio del legislador, tales conductas se encuentran entre las formas más graves de incumplimiento de la normativa laboral.
El nuevo párrafo segundo alude, por un lado, a la imposición de condiciones ilegales a los trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo. Como reconoce la propia norma nuevamente en su exposición de motivos, el nuevo precepto aspira a cubrir una laguna de punibilidad sobre hechos vinculados, en general pero no exclusivamente, a nuevas tecnologías que, a partir del uso de sistemas automatizados, permiten el incumplimiento masivo de la correcta utilización del contrato de trabajo mediante el camuflaje jurídico del trabajo por cuenta ajena bajo otras fórmulas que niegan a las personas trabajadoras sus derechos laborales. El objetivo manifiesto es resolver el persistente problema de los falsos autónomos en las plataformas digitales. En mi opinión, parece bastante claro que el legislador quiere obligar de una forma bastante más taxativa al efectivo cumplimiento de la conocida como Ley Rider, que presume la laboralidad de estos trabajadores, como bien conocemos.
Nuevamente, si observamos la exposición de motivos de la norma, el nuevo tipo penal pretende garantizar la efectividad del ordenamiento jurídico laboral y de su sistema de control administrativo ante incumplimientos del mismo en detrimento de los derechos, individuales y colectivos, de las personas trabajadoras. Por ello, castiga el mantenimiento de condiciones laborales ilegales en contra de requerimiento o sanción administrativa. El legislador razona que, cuando los medios preventivos y sancionadores con que cuenta el ordenamiento laboral ceden ante nuevas formas de criminalidad grave, es inevitable el recurso, como última ratio, al Derecho penal.
Se puede entender fácilmente que el Derecho Penal intervenga cuando no funcionen los mecanismos prepenales de protección de los derechos de los trabajadores y el empresario mantenga las condiciones ilegales tras sanción o requerimiento. Pero como acabo de indicar, para el nuevo delito del art. 311.2º CP, también cabe que opere directamente el Derecho Penal en su primer supuesto (“imponer condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo”), sin que se agreguen expresamente elementos cualificadores de gravedad más allá de la propia conducta descrita. Algunos autores han afirmando a este respecto que dicho supuesto está previsto para poder actuar contra las empresas que recurran ilícitamente a la contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo de manera reiterada (se alude que la gravedad estaría en la reiteración). Pero realmente la norma no es lo que tipifica, no exige que la empresa haya de haber sido requerida o sancionada ya en ese caso concreto, ni se refiere a un delito continuado, ni en definitiva habla de la necesidad de conducta reiterada alguna.
Podríamos pensar aquí que la conducta consistente en “imponer” condiciones ajenas al contrato de trabajo conlleva por si misma una connotación especialmente más grave como una especie de situación de superioridad del empleador. No obstante, en el genérico art. 311.1º CP también se viene haciendo referencia a los que impongan condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos laborales, pero añadiendo los requisitos de engaño (promesas de contratación, por ejemplo) o abuso de situación de necesidad); elementos subjetivos del tipo que se han utilizado tradicionalmente, particularmente en el Título XV del Código penal, para justificar la gravedad de algunas conductas en un contexto en que el trabajador no se viera libre para negarse a ellas, y que precisaran la consiguiente intervención del Derecho penal en el ámbito de las relaciones de trabajo.
Dicho lo cual, se puede afirmar que el nuevo delito consistente en imponer ciertas condiciones ilegales a través de fórmulas ajenas al contrato de trabajo sin que hubiera siquiera requerimiento o condena anterior u otro elemento subjetivo del tipo distinto del dolo debería ser objeto de una interpretación especialmente restrictiva de la conducta, apelando al principio de intervención mínima del Derecho penal, que tan frecuentemente esgrimen también nuestros tribunales.
Hasta la fecha, el art. 311 del Código Penal, a través de lo que es fundamentalmente su apartado primero, ha venido sancionando comportamientos de la gravedad de la explotación sexual; servicios de alterne bajo una relación de trabajo captando clientes para incentivar el consumo de bebidas y recibiendo una retribución consistente en una comisión por cada copa, siendo establecidas previamente las cantidades por la empresa y pagadas por ésta, fijando la empresa el horario y la vestimenta de las trabajadoras, sin dar de alta la empresa en la Seguridad Social a las trabajadoras; privación del derecho al descanso semanal a trabajadores marroquíes abusando de su situación de necesidad por desconocimiento del idioma, sin recursos económicos y con bajo nivel cultural, para obtener los acusados un mayor rendimiento de su trabajo; aprovecharse de las condiciones de marginalidad, exclusión social y drogodependencia de los perjudicados, captándolos como internos para un centro donde se les prometía una rehabilitación, siendo obligados a trabajar en lugar de recibir terapia, en jornadas claramente abusivas, sin remuneración salarial en algunos casos ni alta en la Seguridad Social la mayoría de ellos, siéndoles retirados sus móviles y documentación y advirtiéndoles de que si tenían un accidente no debían decir que estaban trabajando, entre otros supuestos que podemos ver en la jurisprudencia más reciente.
NOTA
Recordemos igualmente que el art. 311 bis CP sanciona con una pena de prisión de tres a dieciocho meses o multa de doce a treinta meses el empleo de extranjeros sin permiso de trabajo de forma reiterada o que fueran menores de edad.
Por lo tanto es muy importante destacar que este nuevo tipo penal debe aplicarse exclusivamente ante conductas altamente graves con el objetivo de no transformar los conflictos laborales en conflictos penales con carácter general, lo que conllevaría un enorme coste para el Estado y los operadores jurídicos, y que los Juzgados de lo Penal terminaran resolviendo controversias laborales. Ha de limitarse a los a los ataques más relevantes, confiando al Derecho administrativo sancionador los que no lo son tanto.
Podemos poner como ejemplo la multa que se impuso por la ITSS a la empresa de reparto a domicilio Glovo de 78,9 millones de euros por mantener a falsos autónomos en Barcelona y en Valencia. Pero dar paso a la intervención del Derecho penal requiere la presencia de una especial recriminación en las conductas. Y cuando existan dudas sobre si esas conductas puedan ser tan recriminables, el Derecho penal debería contenerse.
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