Pues según ha afirmado una sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de abril de 2015 “La entrega en soporte papel de la nómina (recibo de salarios) a los empleados constituye una obligación que no puede ser sustituida o eliminada unilateralmente por la empresa”. 

En el caso de la sentencia, una empresa de telemarketing impone de forma unilateral la medida de dejar de entregar las nóminas a sus empleados en papel. Los trabajadores tenían que consultar las nóminas en un portal del trabajador a través de internet, permitiéndoles verla, imprimirla o guardarla. Se interpuso demanda por el hecho y la Audiencia declara nula la medida impuesta.

Efectivamente entra dentro del poder de dirección empresarial implantar un sistema de evaluación del desempeño por el que los trabajadores que mejores resultados tengan obtengan una recompensa económica. 

Es decir, la empresa de forma unilateral puede implantar este tipo de sistemas sin tener que negociar con los representantes de los trabajadores y sin vulnerar el derecho de libertad sindical o del derecho a la negociación colectiva. 

Un caso sonado bastante reciente sobre este tema lo pude ver en una empresa del sector de hidrocarburos que decidió implantar unilateralmente un sistema de evaluación del desempeño (sin negociar con los representantes de los trabajadores) que compensaba el esfuerzo y dedicación de los mejores trabajadores mediante una recompensa económica variable no consolidable. El sindicato procedió a mandar a la empresa por vulnerar este hecho el derecho de negociación colectiva y el derecho de libertad sindical y, por tanto, solicitaba que se declarase nula la medida por fraude de ley.

Pues sí, la desaparición de un convenio colectivo tiene alguna que otra ventaja, no muchas, pero no poco importantes. Vamos a ver algunas consecuencias de ello: 

1. Aplicando el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, si desaparece el convenio colectivo desaparece la obligación de realizar horas extraordinarias, a no ser que esta obligación se prevea expresamente en el contrato de trabajo. Sin olvidar que las horas por “fuerza mayor” son siempre obligatorias.
2. Si finaliza el convenio colectivo, los períodos de prueba también finalizarán. Todos los convenios suelen establecer períodos de prueba propios distintos a los regulados en el Estatuto de los Trabajadores. Si muere el convenio, los trabajadores que hayan superado el período de prueba del Estatuto de los Trabajadores pero no el del convenio, finalizaran el mismo el mismo día de “fallecimiento” del convenio.
3. Todas las normas sobre vacaciones también desaparecen, regulándose solamente ya por el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores. ¿Esto que conlleva? Que van a desaparecer también las preferencias que unos trabajadores tienen sobre otros que algunos convenios regulan y en todo caso las vacaciones tendrán que ser en fechas acordadas mutuamente conocidas por el trabajador con al menos dos meses de antelación.
4. Se va a poder consolidar la categoría superior ejercida de hecho durante más de 6 meses en un año u 8 meses en dos años, aunque este ascenso vaya en contra del sistema de ascensos dispuesto en el convenio, dado que, éste ha desaparecido.
5. No se van a poder trabajar más de nueve horas diarias. Si que es cierto que el Estatuto de los Trabajadores permite que el convenio rebase este límite, pero nuevamente, no existe convenio.
6. No va a existir la obligación de preavisar la baja voluntaria con más de 15 días de antelación, a no ser que la empresa pruebe como “costumbre” del lugar un preaviso mayor.
7. Y muy importante, desaparece la graduación de faltas y sanciones, aspecto que casi todos los convenios contemplan.

Tanto la excedencia forzosas por cargo público y sindical, las asociadas al cuidado de hijo y las voluntarias originan, en este marco normativo, una vez finalizadas, la readmisión del trabajador, ya sea en el mismo puesto de trabajo o en el caso de vacante en la empresa. 

Si la empresa readmite extemporáneamente al trabajador, se le ocasiona un daño y el trabajador puede interponer una acción indemnizatoria que compense los daños causados. No estamos ante una negativa al reingreso (puesto que esto sería un despido), sino de una reincorporación tardía con consecuencias económicas negativas para el excedente. 

Como cita la jurisprudencia “La readmisión irregular o tardía origina de suyo un daño porque merma la antigüedad en la empresa, con efectos colaterales, y reduce los salarios del trabajador, teniendo en cuenta además que el excedente pudo tomar decisiones, como no aceptar otro empleo, sobre la expectativa de volver en tiempo a la empresa” (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1997).

Antes de entrar a analizar la pregunta que propongo hoy, definimos un precontratos como un “compromiso pactado de contratación laboral que, si es incumplido, puede originar responsabilidades empresariales indemnizatorias”. No se trata de un incumplimiento contractual puesto que el contrato no existe pero si es un acto antijurídico que puede fundamentar una demanda de indemnización de daños y perjuicios del afectado. 

Un aspecto también importante es que la acción a interponer, por ende, no va a ser la de despido, sino una acción de responsabilidad civil por daños y perjuicios con la pretensión de compensar el daño causado por vulnerar el compromiso de contratación laboral. 

La jurisprudencia viene admitiendo su competencia en este tipo de demandas, por existir “conexión entre el pacto vulnerado y el contrato de trabajo, que no se llegó a celebrar” (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1995). Por esta razón, en ocasiones, el Tribunal Supremo ha llegado a calificar este acuerdo de laboral y no civil, asociando su incumplimiento a una responsabilidad civil contractual de los artículos 1101 y siguientes del Código Civil, con la pretensión de una indemnización en el orden social.

La pregunta de hoy trata de dar respuesta a la pregunta si el retraso en el abono de la prestación por incapacidad temporal tiene la suficiente gravedad como para justificar la extinción indemnizada de la relación laboral. 

Para ello, debemos acudir a la jurisprudencia. El Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, respecto a este supuesto, ha afirmado que “la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de calificación de los incumplimientos empresariales de la obligación de pago puntual de la retribución ha experimentado una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos. La referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses".

La primera idea a tener en cuenta es que el cambio de titularidad de una empresa no extingue la relación laboral con los trabajadores que forman parte de ella, y el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo todos los compromisos que hubiese adquirido la empresa cedente con sus trabajadores. 

La aceptación por parte del trabajador no va a ser necesario puesto que ha de acatarse la subrogación y, si no está de acuerdo, únicamente podrá comunicar su baja voluntaria. 

No obstante, si la subrogación se efectúa de manera irregular, el trabajador puede demandar a su empresa al entender que se ha producido una modificación sustancial encubierta de las condiciones de trabajo y, si el juez falla a su favor, obligará a su empresa a reponer al trabajador en las mismas condiciones que tenía en la anterior empresa.

¿Qué entendemos por buena fe? 

El mismísimo Código Civil, en su artículo 7 dispone que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, así como su artículo 1.258 dispone que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. 

Por tanto, la buena fe es un principio general del Derecho y así lo reconoce tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como nuestros Tribunales Superiores de Justicia.

Ni la ley ni la jurisprudencia de forma unánime nos da un criterio acerca de la posibilidad de compatibilizar el disfrute del derecho del trabajador a la excedencia por cuidado de hijos y la realización de un trabajo remunerado. Si vemos el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores no vemos nada sobre la cuestión. 

Tenemos que acudir a la jurisprudencia para intentar vislumbrar una solución a este interrogante. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de abril de 2009 nos dice que será la buena fe la que determine si es posible simultanear la excedencia con el trabajo para otra empresa. Este fallo examina si las nuevas condiciones son compatibles con el cuidado del hijo, ponderando la ubicación del nuevo empleo con relación a su domicilio, jornada y desplazamientos, en una y otra empresa. Dice la sentencia literalmente que “La libertad del trabajador, normalmente la mujer, que decide solicitar la excedencia para cuidado de hijo, está fuera de toda duda, gozando del derecho a trabajar en otro empleo. Si se entendiera que la prohibición es absoluta, se privaría al trabajador/a de la posibilidad de obtener ingresos los cuales, obviamente, también contribuyen al cuidado del menor y a subvenir sus necesidades. De la misma forma, de aceptarse una prohibición total, se primaría sólo a los trabajadores más acomodados y a aquellos que, incluso sin trabajar, pueden acudir a una atención delegada bien contratada, bien por otro familiar, aunque formalmente y de cara a la empresa, aparezca como una atención directa.

Para que podamos dar respuesta a la pregunta de hoy tenemos que buscar en la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, concretamente su 114.1, dedicado a la impugnación de sanciones: “1. El trabajador podrá impugnar la sanción que le hubiere sido impuesta mediante demanda, que habrá de ser presentada dentro del plazo señalado en el artículo 103”. 

Como vemos la norma hace una remisión al artículo 103 que equipara el plazo para reclamar contra sanciones con el de reclamación contra el despido: “1. El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional”. Por tanto, con respecto al plazo para reclamar, el plazo es de 20 días hábiles, no pudiéndose ejercer acción alguna a partir de dicho plazo.

La cuestión que pretendo dilucidar aquí es si ante un retraso grave en el pago de salarios del empresario hacia el trabajador y impugnado ello por éste último, si antes de la celebración del juicio o incluso antes de la conciliación previa el empresario abona la deuda pendiente, el litigio queda finalizado o no. 

Antes es importante comentar que no cualquier incumplimiento en el abono de salarios es impugnable. El retraso ha de ser grave para justificar una para justificar la extinción contractual. Los retrasos episódicos, de mínima cuantía o referidos a derechos controvertidos no deben ser objeto de la acción resolutoria del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores sino de acciones tendentes a su abono o reconocimiento. El problema radica en que se trata de dos pretensiones distintas (siempre que el retraso sea grave): la acción tendente al abono de la deuda y la acción de resolución del contrato por incumplimiento contractual. ¿Pagando el empresario la deuda quedan ambas acciones extinguidas?