BREVE RESUMEN
En nuestra nueva entrada de Derecho Laboral práctico estudiamos el permiso de lactancia y sus claves prácticas para que si lo solicitamos pueda llegar a buen fin. Las formas de disfrute, quien tiene derecho al permiso, como se solicita a la empresa, etc, todas estas cuestiones las contamos hoy aquí.
¿En qué consiste el permiso de lactancia?
Los trabajadores que han sido padres, ya sea de forma natural como por adopción, tienen derecho a ausentarse durante una hora del trabajo para la lactancia del hijo. Se trata de un permiso dura hasta que el hijo cumple 9 meses, tanto si la lactancia es natural como artificial, y esa hora se puede dividir en 2 fracciones.
Se trata de un permiso retribuido, es decir, se sigue cobrando aunque no se acuda a trabajar durante ese tiempo, aunque es cierto que la empresa puede disminuir o descontar pluses que vayan directamente proporcionales a la productividad, o a la asistencia al puesto de trabajo. Por ejemplo si se cobra un plus de transporte de x al mes sería correcto que descontaran los días que no se va a trabajar por el permiso de lactancia. Lo mismo si se cobrasen dietas, gastos de comedor, gastos de vestuario... Pero los conceptos salariales (salario base, pagas extras, plus voluntario, etc.) permanecen intactos.
¿CÓMO SE PUEDE DISFRUTAR ESTE PERMISO?
La regla general es que se disfrute ausentándose del trabajo, pero podemos distinguir tres formas distintas:
- El permiso para ausentarse 1 hora al día, pudiendo dividir en dos fracciones esta hora. Por ejemplo, María trabaja de 9 a 18 horas. De 11 a 12 se va a dar de comer a su hijo que está en una guardería cercana. Si se elige es modalidad, es el trabajador/a el que decide cuándo disfruta de su permiso, dentro de la jornada ordinaria de trabajo.
- Reducir la jornada media hora al final de la jornada. Ejemplo: Tomás trabaja normalmente de 8 a 17 horas, y opta por reducir su jornada diaria hasta las 16.30 horas.
- Acumular este permiso por jornadas completas. Ejemplo: Nerea se reincorpora de su baja de maternidad y quedan 5 meses hasta que su hijo cumpla 9 meses. En vez de disfrutar durante estos 5 meses de un permiso de una hora diaria, acumula esta hora diaria en días enteros. Por lo que Nerea tiene derecho a 15 días más de permiso de lactancia acumulado.¿En cuantos días se puede acumular la lactancia? Pues va a depender, excepto si el convenio colectivo marca un período concreto. Deberemos contar el número de días laborales que hay entre cuando se pide el permiso acumulado y la fecha en la que el hijo cumpla 9 meses, acumulándose una hora por cada día, y luego esas horas se sumarán hasta ver a cuantas jornadas de trabajo equivalen. Por lo que dependerá del número de días laborales, los festivos, los fines de semana, el número de días que se trabaja a la semana, el número de horas que se trabaja al día… Lo normal es que sean 15 días de permiso acumulado, pero no en todos los casos tiene por qué ser este periodo. Luego veremos un ejemplo al respecto.
Muy importante destacar aquí es que para disfrutar el permiso del punto 1 se tiene que avisar a la empresa, sin más trámite. En cambio, en los puntos 2 y 3 se necesita pactar con la empresa, salvo que esté reconocido este derecho en el Convenio Colectivo. Además, no es necesario que ejercer el permiso de lactancia todos los días a la misma hora. Lo podemos cambiar cuando queramos porque el Estatuto de los Trabajadores no lo impide.
¿QUIÉN PUEDE DISFRUTAR DE ESTE PERMISO?
Es un derecho de los trabajadores, tanto hombres como mujeres. En el supuesto de que los trabajen solamente uno va a poder solicitarlo.
En el caso de partos, adopciones o acogimientos múltiples el permiso se incrementa proporcionalmente al número de hijos que se tiene. Por lo que por ejemplo en caso de 2 hijos, se tiene derecho a 2 horas.
¿CÓMO TENEMOS QUE SOLICITARLO? ¿SE NECESITA AUTORIZACIÓN DE LA EMPRESA?
Tenemos que solicitarlo con un preaviso de 15 días, o el que establezca el Convenio Colectivo. Se tiene que indicar el día en el que se empieza y el día en el que se acaba. Además en el caso de optar por la lactancia acumulada o la reducción de jornada, especificarlo. Y muy importante y recomendado solicitarlo por escrito, de forma que quede constancia de la misma.
Como indique antes, para disfrutar del permiso de lactancia “normal” o sin acumular, no se necesita nunca la autorización de la empresa, dado que es un derecho directo que da el Estatuto de los Trabajadores, al igual que es el permiso de 15 días por matrimonio o las 16 semanas por maternidad. Lo único que se necesita es una comunicación, como también se indico. Si lo permite tu convenio puedes acumular la lactancia sin autorización de la empresa, y, en el caso de que el convenio no prevea este derecho de acumulación o no diga nada, se necesitará el acuerdo con la empresa. Este acuerdo no es una comunicación, sino algo más serio, donde ha de estar firmado por ambas partes.
COMENTARIO: Como consejo aquí, debemos tener mucho cuidado con los modelos que dan las empresas al respecto puesto que suelen tener trucos a su favor, como dar menos días de acumulación de los que dice el convenio. Ojo con esto.
EJEMPLO DE CÁLCULO PARA ACUMULAR ESTE PERMISO EN JORNADAS COMPLETAS
Desde que finaliza la baja de maternidad y paternidad, con la edad del menor en este momento, se calcula 1 hora diaria por cada día laborable hasta que el menor cumpla los 9 meses. Ese total de horas, se divide por las horas de jornada laboral diaria y así da el total de días de acumulación por lactancia (recordar que ese total se trata de días laborables). Si da una cantidad con decimales, se redondea a la cifra superior.
Por ejemplo: Marta trabaja de lunes a viernes 8 horas diarias. Tendría que contar una hora diaria por cada día laborable (de lunes a viernes) desde que acabó la maternidad hasta que su hija cumpla los 9 meses. Ese total de horas (123 horas) se dividen por las horas que trabaja cada día (8 horas), lo que da un total de 15,38 días (que se redondea al alza), es decir, le corresponderían 16 días laborables de permiso de lactancia.
¿QUÉ SUCEDE SI TENEMOS PROBLEMAS CON LA EMPRESA A LA HORA DE SU DISFRUTE?
En primer lugar, la empresa no puede impedir el derecho, no puede limitarlo ni puede imponer el modo de disfrutarlo. No puede alegar que hay otros trabajadores con otro permiso de lactancia, o reducciones de jornada o permisos de maternidad, etc.
Además, al estar dentro de los 9 meses después de la maternidad, se tiene la protección contra el despido que da la maternidad. Cualquier despido, sanción o represalia por la maternidad o el permiso de lactancia deberían de ser considerados nulos.
Si la empresa nos deniega el derecho o nos pone problemas con el horario de su disfrute, se puede presentar una demanda ante los Juzgados lo Social en el plazo de 20 días hábiles desde que la deniega el permiso o el horario.
SI COINCIDE EL PERMISO CON LAS VACACIONES, ¿SE PIERDEN ESTAS ÚLTIMAS?
Si durante el tiempo que se disfruta el permiso de lactancia teníamos vacaciones, se tiene derecho a disfrutar las vacaciones al terminar el permiso. Da igual si ha terminado el año natural al que corresponden esas vacaciones.
Ejemplo: A Marta le quedan 10 días de vacaciones del año 2015. Pide la lactancia acumulada, y tiene un permiso de 15 días que disfruta del 20 de diciembre de 2015 al 5 de enero de 2016. A pesar de haber acabado el año, como le quedaban 10 días de vacaciones, podrá pedirlos a acabar el permiso.
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Comentarios
En efecto, no habría problema alguno en ello.
La sentencia que Usted me dice es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) de 29 de noviembre de 2007. Esta sentencia, por el contrario, entiende que de haberse querido afectar el devengo de vacaciones por el disfrute de un permiso retribuido, así lo podría haber establecido expresamente el convenio colectivo de aplicación. Aplicando estrictamente esta doctrina, se llegaría a la situación en la que un trabajador podría llegar a solicitar una licencia retribuida por un periodo de once meses (enero a noviembre) y al acabar la licencia no retribuida, disfrutar de su mes de vacaciones. Si perjuicio de la redacción más o menos acertada del convenio colectivo de aplicación, a mi juicio las vacaciones se devengar cuando hay prestación efectiva de servicios, o suspensión por algún motivo legal (como puede ser la situación de incapacidad temporal).
Le puedo indicar también la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 7 de octubre de 2008, dicha sentencia tiene igualmente la doctrina correcta y declara que durante el periodo de permiso no retribuido no se devenga derecho a vacaciones. La sentencia dispone que «las licencias sin retribución repercuten en la duración proporcional de las vacaciones anuales recogidas en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 33 del Convenio Colectivo de la empresa demandada la duración de las vacaciones anuales será de un mes natural o de treinta días naturales y por año de servicio, lo que supone que si la duración del servicio es menor la vacación se reducirá proporcionalmente. Y en cuanto a que debe entenderse por año de servicio, debe considerarse que se trata de tiempo realmente trabajado para la empresa, ya que la vacación es un descanso compensatorio de un periodo anterior trabajado y por lo tanto de servicio efectivamente prestado y no lo es la licencia no retribuida en la que el trabajador puede dedicarse a lo que estime oportuno y no desarrolla durante el mismo labor para la empresa demandada por lo que parece razonable la interpretación que señala que no sea computable a efectos de periodo de vacaciones la licencia no retribuida».
Respecto al tema de la generación de vacaciones durante el permiso sin sueldo he leído sentencias que aseveran justo lo contrario a lo que usted comenta en esta del 2005. Voy a buscarla pero me parece que es del 2007 la que yo digo.
Un saludo y gracias
Cito a angel ureña:
Buenos días Daniel, El permiso de lactancia sólo podrá disfrutarse si el otro cónyuge trabaja. Así lo ha establecido la jurisprudencia. La última doctrina al respecto es que la lactancia se ha desvinculado ya del hecho biológico de la lactancia natural y se considera en la actualidad como un mero tiempo de cuidado a favor del hijo, y una medida conciliadora de la vida familiar y laboral. Además, concluye, se trata de un derecho de los que son titulares en igual medida ambos progenitores, con la única limitación de que sólo puede ser ejercido por uno de ellos si ambos trabajan.
En un caso parecido en el cual la madre se encontraba en situación de desempleo (por lo tanto, no trabajaba), el Tribunal esgrimió los siguientes fundamentos:
- El artículo 37.4 ET establece: "Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen".
- De esta forma, a juicio del Tribunal, en ningún caso la Ley exige el requisito de que para disfrutar el permiso el otro progenitor tenga que trabajar, pues lo que dice la Ley es que si los dos trabajan sólo lo disfruta uno, lo que es muy diferente.
- Asimismo, la Sala añade que, en los últimos años, el permiso de lactancia se ha desvinculado del hecho biológico de la lactancia natural, configurándose en la actualidad como un tiempo de cuidado en favor del hijo y como medida conciliadora de la vida familiar y laboral, y no como una medida de protección del descanso por maternidad.
- Esto es, en la actualidad, no puede considerarse como único titular del derecho a la madre, sino que el permiso de lactancia desvinculado del hecho biológico de la lactancia natural debe serle reconocido al empleado, sea hombre o mujer, con independencia de la situación laboral del otro progenitor.
- Por todo lo anteriormente expuesto, el TSJ concluye que el permiso de lactancia debe ser reconocido de forma indistinta a los empleados y empleadas, si bien éstos deberán decidir quién ejercerá el derecho en el supuesto de que ambos trabajen.
- De esta forma, puesto que en el presente caso la madre estaba en situación de desempleo, al no cumplirse el requisito de que "ambos trabajen", la Sala concluye que ello impide al optar por ejercer el permiso por lactancia.
Al finalizar el período de maternidad, usted puede hacer el uso de este derecho así como de las vacaciones no disfrutadas. Aun así, no las perdería hasta que el bebe como bien cita cumpla los 9 meses de vida, ese es el límite temporal respectivo.
En relación a su última consulta, es muy interesante. En primer lugar, debemos señalar que las licencias sin sueldo no están previstas legalmente. Éstas solo se dan por acuerdo bien individual o colectivo, entre trabajador y empresario. Por tanto, en primer lugar habría que ver que señala el convenio de aplicación al trabajador sobre éste asunto.
Una vez dispuesto lo anterior, entendemos que durante las licencias sin sueldo, no se devengan vacaciones. Nuestro razonamiento es el siguiente:
En primer lugar, debemos considerar que las vacaciones se devengan y calculan en términos anuales, y cuando el trabajador no sume un año de trabajo, devenga el derecho a vacaciones en la parte proporcional al tiempo trabajado.
Sí computan de cara al devengo de vacaciones los periodos de trabajo efectivo y asimilados. Así, por ejemplo, sí computan los periodos de baja por enfermedad, accidente, embarazo, maternidad o paternidad, tal y como establece el artículo 5 del Convenio OIT 132, en su apartado 4:
“4. En las condiciones que en cada se determinen por la autoridad competente o por el Organismo apropiado, las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del período de servicios.”
Ahora bien, consideramos que no va a computar como tiempo de trabajo el tiempo durante el que se disfrute de una licencia sin sueldo. Por lo tanto, el tiempo durante el que se disfrute de dicha licencia minora proporcionalmente el período de vacaciones.
Así lo establece, entre otras, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, (Sala de lo Social, Sección1ª) de 11 mayo de 2005, la cual dicta:
“Cuando el art. 53 de la Ley 55/2003 dispone que la vacación anual será de 30 días, o el tiempo que proporcionalmente corresponda en función del tiempo de servicios, está contemplando directamente el hecho de no tener cumplido un año de servicios (como decía el Decreto de 26-4-1973, regulador del Estatuto del Personal Sanitario no Facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social «aquellos que ingresen o cesen en el transcurso del año...»), de forma que de este precepto no se puede concluir una u otra interpretación de la incidencia que pueda tener el permiso sin sueldo sobre el tiempo de vacación anual. Tampoco puede extraerse una conclusión de la definición legal del servicio activo (art. 63 de la misma Ley), que no se pierde por el disfrute de cualquier clase de permisos, ni entender idénticas o equivalentes las expresiones legales «tiempo de servicios «y «servicio activo». En el Convenio 132 de la OIT se dispone la consideración en todo caso como tiempo de servicios, a efectos de vacaciones, de las ausencias al trabajo por motivos involuntarios, como enfermedad, accidente o maternidad, pero nada se indica respecto a los permisos voluntariamente disfrutados.
CUARTO
En suma, a falta de otra regulación específica, ha de estarse a lo que concretamente dispuso al respecto el Pacto de 1-6-1993, suscrito por la Administración Sanitaria con las Organizaciones Sindicales, según el cual la vacación anual se reduce proporcionalmente al tiempo de permiso sin sueldo, pues en la normativa posterior, especialmente la Ley 55/2003, no se dispone lo contrario.”
Por todo cuanto antecede, debemos concluir que durante el tiempo de disfrute de una licencia sin sueldo, no se devengan vacaciones.
Si claro, podrá solicitar dicho permiso sin problema, hasta que el bebe cumpla 9 meses se puede instar sin problema.
Mi mujer no trabaja y yo estoy en la industria farmacéutica, tengo un contrato por empresa, antes estuve por ETT, al año me hicieron de empresa, 6 meses, mas otros 6 meses que ya he firmado, no soy indefinido.
Mi hijo nació el 1 de agosto de 2017, al cumplir los 6 meses de edad me enteré que podía disfrutar del permiso de lactancia de mi mujer, lo comenté en el trabajo y me dijeron que no me pertenece porque en el convenio no especifica esta situación laboral, se aferran a que los dos debemos estar trabajando.
Tampoco he luchado mas por este derecho por miedo a que no me renueven en octubre cuando me cumplan los 6 meses mas de contrato que he firmado.
Mi hijo tiene ya 7 meses y medio y se que la lactancia es hasta lo 9 meses, podría luchar por esta sin miedo al despido?
Que hago si la empresa se aferra al convenio y no me la concede?
Muchas gracias
Atentamente Daniel