BREVE RESUMEN
En el presente estudio trato de analizar la interpretación que se da al difícil concepto de saber cuando estamos ante una “adecuada compensación” en un pacto de no competencia postcontractual. Al tratarse de un concepto indeterminado, va a admitir diferentes criterios, siendo una materia, por ello, compleja. Por esta razón, estudiamos los criterios que utilizan los tribunales para valorar este concepto. Para hacer el estudio más completo, se analiza también el modo de abono y una importante apreciación final.
LA DIFICIL INTERPRETACIÓN DEL TÉRMINO “ADECUADA COMPENSACIÓN”
El término adecuado alude a un concepto indeterminado, que no propone ningún parámetro de valoración ni formula un sistema de cuantificación para determinar la idoneidad o suficiencia de la compensación económica. Es decir, se trata de un concepto que va a admitir distintos criterios de estimación, siendo el juez laboral el que tenga que discernir en cada si caso si la compensación pactada por las partes es adecuada o no.
El artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante) dice que se debe abonar al trabajador una “compensación económica adecuada”, entendiendo por ello, en mi opinión, una cantidad dineraria apropiada en consideración a la limitación que sufre de su libertad de trabajar amparada en el artículo 35 de la Constitución Española.
COMENTARIO: El legislador viene a reconocer que el trabajador sufre un sacrificio que debe ser compensado, al privársele de oportunidades de trabajo, condicionando la existencia del pacto a que reciba un ingreso suficiente.
Lo importante que tenemos que saber es que desde el mismo momento en que el pacto se concierta, se genera en el trabajador la confianza de una estabilidad económica por la remuneración acordada, conllevándole que no pueda buscar nuevas oportunidades laborales, quitándose de un plumazo del mercado laboral.
COMENTARIO: Dicho lo anterior vemos claro cuál es el objetivo de esta compensación económica adecuada, "asegurarle una estabilidad económica una vez extinguido el contrato” (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1990). Es decir, garantizar al trabajador un ingreso para compensarle la inactividad laboral a la que se ve abocado.
Por esta finalidad resarcitoria, esta compensación económica ha sido definida por la jurisprudencia como un salario de inactividad; y también como una indemnización. Esta compensación es un requisito de validez y licitud del pacto de no competencia postcontractual, cuya ausencia ocasiona la nulidad, determinando la ineficacia del pacto.
La sentencia del Tribunal Supremo de 2 enero 1991 señala muy bien la finalidad de esta compensación económica, al decir que “Ante todo se pretende resarcir a la empresa, en alguna medida, de los daños y perjuicios que le pueda irrogar la competencia o concurrencia del trabajador cesado, y por ende cuanto mayor sea la duración del plazo de vigencia de la obligación, mayor puede ser el perjuicio causado por el incumplimiento de la misma, de ahí que sea indiscutible la conexión e interrelación existente entre el importe de aquélla y la duración de la obligación referida; por otro lado, dicha indemnización tiene, con respecto al trabajador cesado, una finalidad disuasoria, al objeto de impeler a éste para que se abstenga de llevar a cabo actos que incurran en concurrencia o competencia con la empresa a la que había pertenecido hasta el cese, y por tanto, también es claro que esta finalidad impone la consecuencia de que la mayor duración de la obligación de no concurrir exige un mayor importe de la compensación pactada y viceversa".
COMENTARIO: En este pacto existe una estrecha vinculación entre la duración del mismo y su compensación. Como cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero 2009 “reducida la duración del pacto por ser excesiva, se reduce también en la misma proporción el importe de la compensación, y por tanto, de la restitución por incumplimiento”.
CRITERIOS PARA VALORAR LA CUANTÍA DEL PACTO
Como indicaba al inicio, los tribunales no han establecido un método de computo o fórmula de cálculo que arroje una cifra indemnizatoria, pero si han marcado algún parámetro general. Lo han establecido tomando como referencia el salario que percibía el trabajador.
COMENTARIO: Así como antes decía que la duración del pacto estaba en relación con la indemnización a abonar, aquí la duración no va a ser el único elemento determinante en la estimación de la cuantía de la compensación económica. Para valorar la adecuación, hay que tener en cuenta la amplitud de las actividades prohibidas, a mayor extensión de la prohibición mayor cuantía. Digo esto porque el pacto puede prohibir la totalidad o solo parte de la actividad empresarial. Si la limitación es mayor, el trabajador va a tener un menor campo de actuación y, por ende, la compensación a recibir ha de ser mayor.
Esta compensación se puede establecer también teniendo en cuenta los intereses salariales del trabajador. No obstante, la jurisprudencia ha citado que el importe de la compensación económica no tiene que ser equivalente a la remuneración que recibía el trabajador, puesto que también hay que considerar la posibilidad de desempeñar otras actividades laborales que no estén prohibidas por el pacto.
En mi opinión, tengo que decir que es difícil que el trabajador pueda trabajar en una tarea o actividad diferente a la que constituye su actividad habitualmente desempeñada. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de noviembre de 2006 destaca que “la posibilidad genérica de poder trabajar en una actividad distinta de la que es la propia es en general meramente teórica y como tal no puede conllevar la consecuencia de arrojar al trabajador a una suerte de vinculación postcontractual que conlleve la falta de los recursos necesarios para la subsistencia, so pena del abono de una fuerte indemnización, normalmente fijada por la empresa. Si el contrato de trabajo es ordinariamente la fuente principal de obtención de los medios de subsistencia para la mayoría, la obligación legal de no realizarlo ha de venir necesariamente asociada a una indemnización suficiente para la satisfacción de tales necesidades de subsistencia”.
Una sentencia muy interesante sobre este tema es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de diciembre de 2009, que respecto a estos criterios de valoración de la compensación económica, afirma que “la adecuación de la compensación económica» a que se refiere el ET dependerá de la valoración que las partes hagan de sus respectivos sacrificios, de modo que aunque podría entenderse como tal la retribución que viniera percibiendo el trabajador hasta la extinción del contrato, pueden manejarse otros criterios y, en todo caso, corresponderá al Juez de lo Social decidir sobre la adecuación o no de la misma”. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de marzo de 2010 afirma en este sentido que “el importe de la indemnización no tiene por qué coincidir con el salario que el trabajador venía percibiendo, en cuanto la limitación que a éste se le impone de no trabajar durante el período pactado en actividades de la competencia no le impide dedicarse a otra actividad no afectada por la prohibición.(...) el juicio de "adecuación" de las cantidades a satisfacer por la empresa debe hacerse en función exclusivamente de las actividades no permitidas, por concurrentes, pues lo que con ellas se compensa no es la imposibilidad de trabajar - lo que no es ni puede ser objeto del pacto de no concurrencia -, sino la de desarrollar determinadas actividades que, por incidir en el mismo sector de la empresa”.
COMENTARIO: Para finalizar este apartado, como dato he de indicar que las pagas extraordinarias deben incluirse proporcionalmente en la tasación de la compensación económica pactada.
MODO DE ABONO DE LA COMPENSACIÓN
Aunque la prohibición de concurrencia se pacta una vez que la relación laboral ha finalizado, el pago de la compensación que estamos estudiando se puede efectuar en el desarrollo de la relación laboral, es decir, con anticipación a la entrada en vigencia de la obligación de abstención. Es decir, podríamos abonar esta compensación, por ejemplo, como un plus en el salario durante la relación laboral.
El importe de la cuantía se tiene que establecerse de manera expresa y precisa en el momento en que se celebra el pacto, sin posibilidad de fijación a posteriori, de modo la cuantía debe ser determinable, sin vaguedades que imposibiliten concluir cual es el monto estipulado, y que no permitan que impere la voluntad exclusiva del empresario.
COMENTARIO: La imprecisión o la omisión de la compensación conlleva la invalidación del pacto.
EL EMPRESARIO NO PUEDE FIJAR UNILATERALMENTE LA COMPENSACIÓN A ABONAR
Es muy importante decir aquí que esta compensación a pagar podrá ser modificada por mutuo acuerdo de las partes, pero no unilateralmente.
Aunque algún fallo judicial si que ha admitido que el empresario pueda fijar unilateralmente la compensación económica a abonar al trabajador (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del de País Vasco de septiembre de 2007), la mayoría de la doctrina judicial y jurisprudencial se ha manifestado en contra. La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Julio de 1991 señala que la nulidad del pacto se configura por la ausencia de fijación de compensación económica, sin que el empresario esté facultado para establecerla unilateralmente después de la finalización del contrato laboral.
Podemos plantearnos aquí si es posible minorar la compensación económica en beneficio del empresario una vez pactada. Por regla general, se valora siempre desde una perspectiva protectora del trabajador, pero sin valorar si es excesiva para el empresario. Pues seria posible siempre que provenga de elementos que la afecten, como la disminución de la jornada laboral y de la retribución salarial, por ejemplo.
Para finalizar, el empresario no está obligado a compensar el pacto de no concurrencia postcontractual que ha sido incumplido por el trabajador. Por su parte, el ex trabajador perjudicado por el no abono de la compensación económica acordada podrá solicitar el pago de lo adecuado, conforme afirma, entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 19 de Junio de 2009, al señalar que “el actor tiene un título válido para exigir de la empresa el pago de la contraprestación por el pacto de no concurrencia, puesto que el pacto sólo podría desistirse de conformidad con ambas partes al momento de la terminación de la relación laboral, sin que en el presente asunto, en que al actor le restaba año y medio para la jubilación a la fecha del despido, éste hubiera aceptado el desistimiento del acuerdo”.
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Comentarios
En esta materia existe libertad de pactos y podrá ser según el acuerdo entre las partes. Lo normal es que se incluya como partida dentro del salario anual, pero se puede pactar como concepto en nómina o como se desee, no existe legalmente una manera explicita de su forma de retribución.
Buenas tardes María del Mar, dada la extensión y complejidad de la consulta, no podemos contestarle por este medio y deberá contratar, en su caso, el servicio de consultas de la web para tratar el caso con la diligencia debida. Un saludo.
Entré en una empresa hace más de un año, y firmé (realmente sin estar completamente conforme porque la adjuntaron al contrato sin haber sido previamente acordada) una cláusula de no competencia por dos años y aparentemente con una compensación económica mensual. La estrategia de la empresa era dividir el sueldo pactado en salario base y cláusula de no competencia. Por tanto, no se trata de una compensación como tal sino el salario bruto acordado en la entrevista, y tomando parte de éste como compensación por no competencia.
En este tiempo dicha compensación no aparecía como concepto en las nóminas. Por tanto, habíamos firmado algo por lo que no estábamos cobrando.
Además, en este tiempo nos hemos enterado que a dos personas que se han ido a la competencia directa los han intentado demandar, aunque no sabemos con qué resultados.
Tras este año, en el que no estoy nada contenta con mi trabajo, estoy de nuevo buscando y mi jefe me ha dicho que les ha llegado mi CV, entiendo que a través de alguna oferta oculta que han publicado y me habré inscrito.
Ahora, dadas estas circunstancias, ellos han revisado los contratos y quieren que firmemos de nuevo dichos anexos del contrato, especialmente en mi caso que saben que estoy en búsqueda activa. La modificación del anexo al contrato consiste en:
– Cambiar la cláusula a la que hace referencia, porque no estaba haciendo referencia al apartado del salario, sino a otro…
– Incluir más contenido con lo cual es aún más restrictiva de cara a la libertad de empleo. Han ampliado el tipo de relación que podríamos establecer con la competencia e incluido todos los tipos de servicios que aparentemente abarcamos, es decir, auditoría de procedimientos, control interno, consultoría y cumplimiento normativo… Obviamente, al ser del sector de auditoría y consultoría para entidades financieras, limita muchísimo la búsqueda.; más aún hoy en día que el 90% de los trabajos se denominan consultores
– Otro de los motivos de la modificación era para eliminar la referencia a empresas del grupo, puesto que somos dos empresas “aparentemente independientes” de auditoria interna y cumplimiento normativo. Por lo que en ningún caso puede entenderse como grupo ya que está regulado y prohibido por los organismos reguladores de las entidades financieras… Como podéis comprobar no es un lugar muy serio ni profesional…
Por tanto, necesito saber si esta nueva modificación del acuerdo de pacto de no concurrencia y no competencia se puede firmar con fecha posterior al inicio de la actividad laboral y entonces comenzar a percibir por dicho concepto en nómina a partir de dicha firma. Si bien, considerando que no se trata de una subida salarial ni mucho menos.
Por último, me gustaría saber qué criterios siguen para considerar dicha compensación adecuada. En nuestro caso el salario es de 25.000 y del mismo se aporta como concepto de no competencia 300 euros mensuales. Creo que no es una cantidad adecuada para poder estar 2 años fuera del mercado laboral en el que estás especializado.
¿Qué opciones tengo de cara a la modificación de dicha cláusula? ¿Puedo negarme a firmar la modificación y considerarlo en el contrato original como una cláusula nula al estar errónea? ¿Podría intentar negociarla? Actualmente estoy en varios procesos y me gustaría dilatarlo lo máximo posible hasta que tuviera la respuesta, espero positiva, de los mismos; que intuyo podría considerar como competencia al estar en el ámbito de la consultoría, pero más especializada en procesos y negocios para todo tipo de sectores. Pero, me temo que dado el mal talante de la empresa para la que trabajo pueden entenderlo como competencia directa.
Un saludo y muchas gracias de antemano,
Según los datos facilitados, se vienen considerando nulos los pactos de no competencia en los que no se estipule compensación alguna para el trabajador (STSJ Canarias 914/2010 de 29 de junio). Por lo tanto, es un requisito fundamental para que el pacto sea válido.
Tengo una pregunta y me gustaría sabes vuestro punto de vista.
Un pacto de no competencia post contractual con la información siguiente es válido o nulo:
– En ningún momento se ha pactado cantidad alguna ni verbal ni de forma escrita en el contrato.
– Además tampoco se ha percibido cantidad alguna en nómina en concepto de “indemnización”.
¿Es posible que la empresa de forma unilateral decida una vez terminada la relación laboral cual es la indemnización a percibir sin el libre derecho de que el empleado decida si es compensatoria o no?
Gracias a todos, toda ayuda es bienvenida.
Como indicaba en el otro caso, habría que ver el caso concreto (habría que ver tipo de trabajo, nivel de responsabilidad, sector, etc) asi en principio basandome en el criterio dinerario parece estar correcto. Lo que es totalmente ilegal es que si incumples la cláusula, tuvieras que indemnizar con la cantidad estipulada por ser desproporcionada, como bien dice la sentencia.
No se si son suficientes datos para saber si esa compensación es suficiente .
Gracias
Habría que ver el caso concreto, lo que se suele tener en cuenta es la proporción en relación con la
cuantía de la indemnización que se obliga a pagar el trabajador en caso de incumplimiento. Por ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de enero de 2005 afirma que: “Y decimos que ninguno de aquellos requisitos
legales concurre: (…) 3º) porque la compensación económica pactada de 120,20 euros mensuales, no puede considerarse de ninguna forma adecuada en las circunstancias del caso, por resultar manifiestamente abusiva y desproporcionada en relación con la cuantía de la indemnización que se obligaba a pagar a la trabajadora, superior a 12000
euros; así como en razón de la muy escasa duración del contrato de trabajo, e incluso del salario base de tan solo 646 euros mensuales, que con todos los complementos y prorrata de pagas extraordinarias alcanzaba 1.226 euros”.
Un saludo.
por ello tengo una compensación de 250 euros brutos al mes.
es suficiente?