Pues importante la Sentencia que comentamos hoy, de eso no cabe duda alguna porque comienza un importante movimiento. Se trata de la Sentencia del Juzgado de lo Social de Gijón de fecha 15 de noviembre 2022 (rec. 467/2022), la cual declara la nulidad de la extinción injustificada de trabajadora de baja por IT porque va a ser operada (y que se le comunica por whatsapp la intención de volverla a contratar cuando se restablezca).
ANTECEDENTES DE HECHO
El supuesto de hecho se refiere a una trabajadora con un contrato de trabajo indefinido a jornada completa desde el 8 de marzo de 2022, con la categoría profesional de dependienta hasta el cuarto año. La trabajadora desarrollaba sus labores en las instalaciones de la empresa con establecimiento de venta al público de productos de moda, encargándose de la presentación de los escaparates, captando fotografías de los mismos que enviaba por la aplicación WhatsApp a sus superiores para que dieran su visto bueno.
El 27 de junio de 2022 informa a través de un mensaje de WhatsApp que había recibido los resultados de una resonancia magnética y que se le había indicado una intervención quirúrgica, por lo que el día 29 de junio tendría que hacer el preoperatorio y el 30 tenía cita con el anestesista.
Pues bien, tras ello se le informó de que la intención de la empresa era la de extinguir el contrato y volverla a contratar cuando estuviera en condiciones para trabajar. El 8 de julio de 2022 causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de "síndrome cervicobraquial", con una duración estimada de "largo" (90 días).
El 8 de julio de 2022 se entregó a la trabajadora comunicación de su despido disciplinario con efectos del día 8 del presente, al no cumplir las expectativas para las que fue contratada. Aquí, si me permiten el comentario, es curioso que en la carta de despido le indican “ante la dificultad de probar los hechos anteriores”, dandonos una pista de cuales eran los verdaderos motivos del despido.
El 24 de agosto de 2022 se celebró el acto de conciliación ante la UMAC de Gijón, concluyendo el mismo "sin avenencia", respecto de la papeleta presentada el 5 de agosto de 2022.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se reclama en la demanda la nulidad de la decisión extintiva entendiendo que existe discriminación al reaccionar la empresa con el despido al causar baja la trabajadora, demandante ahora. Subsidiariamente se reclama la improcedencia del despido y se reclaman también cantidades en concepto de horas extraordinarias y diferencias salariales por la aplicación de las tablas correspondientes al año 2022 y por la aplicación del plus de escaparatista.
Sin entrar en estas últimas reclamaciones dado que no tienen interés alguno en el tema que si me interesa destacar, que es el primero, el tribunal afirma que la doctrina que venían aplicando nuestros tribunales en materia de incapacidad temporal y despido venía de la mano del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en concreto del denominado Caso Daouidi. En síntesis y, para que la enfermedad se pudiera asimilar a la discapacidad a los efectos de discriminación de trato en las extinciones contractuales, era preciso que la incapacidad temporal revistiera un carácter duradero y se pudiera equiparar a la discriminación en los términos del artículo 2.1 de la Directiva 2000/78.
Y aquí viene el cambio de paradigma, cuando leemos expresamente que “El panorama patrio debe ser objeto de una interpretación bien diversa con la promulgación de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. La misma predica en su artículo 26 la nulidad de pleno derecho de los actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley (artículo 26)”.
Pues bien, el artículo 2 al que se remite amplía el régimen de los ámbitos en los que se puede sufrir una discriminación: nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
En cuanto a la enfermedad cabe destacar que, en este caso, no se exige ningún tipo de duración. Esto es, “la tradicional equiparación a la discapacidad a tenor de la duración deja de tener sentido, pues en sí, la discriminación por enfermedad constituye un motivo de nulidad autónomo”. Y es importante, además, en una construcción muy similar a la inversión de la carga de la prueba en materia de vulneración de derechos fundamentales que el artículo 30 invierte la carga de la prueba, de modo que si el trabajador aporta indicios de una discriminación, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
Trasladados estos presupuestos al caso que nos ocupa podemos afirmar “que no sólo concurren indicios de que el despido obedeció a la enfermedad (y operación de la actora), sino que se puede considerar este dato probado. La conversación por WhatsApp con el hijo de la titular del establecimiento es tan rotunda que poco se puede decir al respecto y a la misma nos remitimos. Expresa el mismo, haciendo suyas las palabras de sus padres, que no pueden soportar el coste de la baja pero que, cuando la trabajadora se restablezca, la volverán a contratar, por estar contentos con su rendimiento. A ello sigue un despido sin causa alguna para el que no cabe otra consecuencia que la nulidad”.
Pero es que, además, el artículo 27 de la citada ley, exige una indemnización (que restituya) a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral. En el caso de un despido, la restitución se cumple con la readmisión pero, aun cuando no se haya reclamado nada al respecto, se presume un daño moral que debe ser también indemnizado. Cabría preguntarse, en un caso como el que nos ocupa en el que no ha sido reclamada indemnización alguna, si la misma puede apreciarse de oficio o debe primar el principio dispositivo. Como de discriminación hablamos y la discriminación vulnera un derecho fundamental como es recogido en el artículo 14 de la Constitución, resulta aplicable el artículo 183 de la Ley Reguladora del a Jurisdicción Social: Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.
Así pues, debemos concluir que, para la restauración del orden, se debe establecer una indemnización. Y aquí afirma la sentencia que: “se ha de tener en cuenta por un lado, la escasa duración de la relación laboral y, por otro lado, debe valorarse que la actora ha sido atendida en salud mental, que la empresa actuó de una forma totalmente contraria a la protección que en nuestro ordenamiento se brinda a los trabajadores durante los periodos de incapacidad temporal, convirtiendo a la persona trabajadora en una mera mercancía a disposición del empresario, incluso aun cuando éste expresa satisfacción con el rendimiento del trabajador. Atendiendo a dichos criterios entiendo ajustada a derecho una indemnización de 3.500 euros, equivalente grosso modo a los tres meses de salario, habida cuenta de que en el parte de incapacidad temporal se indicó una duración aproximada del proceso de 90 días”.
Como comentario personal he de terminar indicando que todavía es muy pronto para poder valorar el impacto que puede tener este nuevo marco normativo. No obstante, creo que si se dan determinados indicios, la calificación de la nulidad va a resultar inevitable. Esta sentencia y otras que vendrán ya nos van ilustrando de como se van a interpretar estos casos debido al nuevo marco normativo, por lo que es realmente importante estar pendientes de ello.
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