La polémica alrededor del artículo 2 RDLey 9/2020 y la calificación del despido ha quedado resuelta por fin por la reciente STS 19 de octubre 2022 (recurso 2026/2021). En una resolución dictada por el Pleno (y sin votos particulares) el Alto Tribunal ha declarado que no existe la declaración de nulidad.
Antes de analizar los fundamentos empleados por el TS, vamos a exponer muy brevemente las posturas existentes hasta este punto de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia.
Apostando por la improcedencia se han pronunciado diversos TSJ: SSTSJ Andalucía\Málaga 16 de junio 2021 (recurso 845/2021); Asturias 26 de mayo 2021 (recurso 843/2021); Cataluña 31 de marzo 2021 (recurso 3825/2020); Galicia 11 de marzo 2021 (recurso 150/2021); Madrid 2 de febrero 2021 (recurso 18/2021); País Vasco 25 de mayo 2022 (recurso 694/2022).
Los principales razonamientos de dichas resoluciones se pueden sintetizar de la siguiente manera:
“cuando el repetido artículo 2 del RDL 9/2020 afirma que las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que tuviesen causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido, lo que se está haciendo esa norma es restringir la causalidad de las medidas, privando a las decisiones empresariales que se basasen en aquellas causas de su virtualidad extintiva. Pero tal restricción solo operaría en ese plano causal, lo que trasladado al ámbito de la calificación equivaldría a la no concurrencia de la causa, determinando que la decisión extintiva solo podría ser declarada improcedente, de acuerdo con los artículos 53.4, párrafo cuarto, del ET, y 122.1 de la LRJS, pero nunca nula” (STSJ Andalucía\Málaga 16 de junio 2021 (recurso 845/2021).
“aunque se interpretara que la expresión del art. 2 RDL 9/20 «no se podrán entender como justificativas de la extinción», encierra una norma prohibitiva, en el sentido del art. 6 .3 CC, (a juicio de esta Sala no lo hace), el efecto legal, conforme también al art. 6 .3 CC, nunca sería la nulidad sino la improcedencia del despido, pues éste es el efecto establecido en la normativa laboral cuando una empresa decide un despido sin causa justificada, salvo que esa decisión sea contraria a los concretos supuestos de especial protección que producen la nulidad del despido”. STSJ Galicia 11 de marzo 2021 (recurso 150/2021).
“si la norma establece que determinadas situaciones no podrán considerarse como causa del despido, y la empresa alega precisamente esas situaciones, está llevando a cabo un despido sin causa, y por tanto no ajustado a derecho, o improcedente, pero no nulo”. STSJ Madrid 27 de noviembre 2020 (recurso 438/2020).
La nulidad, en cambio, ha tenido menos seguimiento, siendo defendida por algunas resoluciones del TSJ del País Vasco y de Asturias (entre otras): SSTSJ Asturias 30 de marzo 2021 (recurso 384/2021); País Vasco 26 de enero 2021 (recurso 1583/2020); País Vasco 23 de febrero 2021 (recurso 57/2021).
Los principales razonamientos de dichas resoluciones se pueden sintetizar de la siguiente manera:
“El engarce entre el mantenimiento del empleo y la resolución irregular del contrato de trabajo por un acto unilateral del empresario nos conduce a la restitución ad integrum del vínculo laboral. Y ello por estas razones: primera, por la indisponibilidad de la norma excepcional por parte de cualquiera de los sujetos participantes en las relaciones laborales, tanto en la esfera de la voluntad general como en la particular de un contrato de trabajo (empresa y sindicatos), en cuanto que el tercer sujeto de las relaciones laborales, el público, es el que se ha atribuido las funciones de delimitar los parámetros funcionales y de reacción ante la pandemia y sus consecuencias; la segunda, porque solamente se acomoda a esa previsión de mantener el empleo y la situación previa a la generada con el RD 463/20, la reposición de la situación previa de los trabajadores al acto ilícito de su despido; tercera, porque la vis atractiva de la imposición a los empresarios y trabajadores de un sistema concreto de atender la crisis les ha privado de la disponibilidad de la extinción de los contratos de trabajo, y les obliga a asumir un instrumento concreto fuera del cual, en los supuestos del art. 22 RDL 8/2020 ( completado por el 2 del RDL 9/2020, para nuestro caso, y posteriormente el 30/2020), no hay alternativa: es ope legis. Fuera de los contornos legislativos no hay discrecionalidad; y, cuarto, porque esa no disposición de la facultad de despedir que establece el art. 2 del RDL 9/20 conduce a que no sea posible que por la declaración de despido injustificado se produzca lo que no ha querido la norma, y que a la postre se opte por la extinción del contrato mediante una indemnización, que es la posible consecuencia del despido improcedente/extinción injustificada. Si se admite ello se introduciría una quiebra de la misma norma, dejándola sin contenido eficaz”. STSJ País Vasco 4 de mayo 2021 (recurso 772/2021).
“Este marco excepcional y extraordinario, en el que se considera primordial evitar la extinción de los contratos de trabajo y se configuran mecanismos para su pervivencia, debe informar la interpretación del art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020. El cumplimiento de la finalidad pretendida expresamente por la normativa en la cual se integra como medida esencial, criterio interpretativo fundamental a tenor del art. 3.1 del Código Civil y determinante de la utilidad de la norma para afrontar la crisis, hace que la nulidad del despido sea la consecuencia natural. El supuesto ahora sometido a examen ejemplifica bien que la improcedencia del despido constituye una solución que frustraría las finalidades no ya del art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020, sino en general de dicho marco normativo, excepcional y extraordinario, dedicado a proteger el empleo. En las contrataciones temporales, tan frecuentes en España, la calificación de improcedencia del despido, al decidir la empresa la ruptura de la relación laboral, se resuelve con el abono por el empresario de indemnizaciones de escasa cuantía, que no desincentivan la extinción de los contratos de trabajo. El legislador no establece de forma expresa la nulidad de los despidos que vulneren el mandato derivado del art. 2 del Real Decreto-Ley 9/2020. No resulta imprescindible, pues la nulidad es la consecuencia congruente y ajustada con la normativa de la que forma parte”. STSJ Asturias 30 de marzo 2021 (recurso 384/2021).
Pues bien, la STS 19 de octubre 2022, dictada en Pleno (y sin votos particulares), estima el recurso ante la STSJ País Vasco 20 de abril 2021 que, corrigiendo el criterio de la instancia, había declarado la nulidad de un despido objetivo acaecido en mayo de 2020 de un trabajador con un contrato en prácticas inicialmente previsto hasta finales de enero de 2021.
Dado que el fallo es amplio y complejo, voy a analizar las cuestiones que, en mi opinión, me parece más relevantes para el lector.
La Sala recopila toda la doctrina jurisprudencial para resolución de la controversia suscitada. En primer lugar, analiza calificación del despido conforme al mandato legal.
Así, recuerda que la STS 28 octubre 1987 establece que la calificación del despido incumbe al órgano jurisdiccional y no a la parte a la que lo único que le corresponde es la prueba de que dicho despido se produjo. Y que añade que “Aunque en el proceso laboral rige el principio de justicia rogada (art. 216 LEC), el mandato del art. 108.2 LRJS obliga al juez a declarar el despido nulo (art. 108.3 LRJS), pues las circunstancias a las que se refieren los apartados a), b) o c) del artículo 108.2 LRJS constituyen un sistema de tutela objetiva y automática frente al despido”.
Por lo tanto, la primera idea que tenemos que tener clara: la calificación del despido como procedente, improcedente o nulo debe realizarse conforme a derecho, sin que el órgano judicial esté vinculado por la calificación efectuada por el actor, con sujeción en todo caso a los hechos alegados por el mismo.
En segundo lugar, nos trae a colación la doctrina que ha determinado que el despido fraudulento solo es nulo si lo ha previsto el legislador laboral. Se hace eco del contenido de la STS 29 de noviembre 2017 (recurso 1326/2015), de cuya fundamentación es importante recalcar lo siguiente: “la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado «despido fraudulento»- no justifica por sí misma la calificación de nulidad. De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido de 1995 ni en la vigente LRJS, el art. 108.2 ésta última disposición «enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo», y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese. Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido, la calificación aplicable es la de improcedencia del despido, y no la de nulidad del mismo”.
También nos habla, como no podía ser de otro modo, de la doctrina sobre la nulidad por vulneración de derechos fundamentales. Aquí se limita a afirmar que en estos casos la consideración de extinciones nulas se asigna si se considera existente esa conducta vulneradora de derechos fundamentales (y cita las SSTS 17 de febrero 2016 y 26 de julio 2022).
En cuarto lugar, analiza la doctrina sobre los despidos colectivos asociados a la Covid-19 sin causa y su calificación. Recoge diversas resoluciones en las que el TS ha entendido que el contenido del art. 2 RDLey 9/2020 sólo se aplica si la causa alegada es coyuntural y no para el caso de que sea estructural (SSTS 22 febrero 2022 (recurso 232/2021) y de 16 de marzo 2022 (recurso 265/2021).
Comienza afirmando que: “El artículo 2º del RDL 9/2020 ha querido que las dificultades empresariales generadoras de causas ETOP o de fuerza mayor asociadas a la pandemia se encaucen por la vía suspensiva (“ERTE”) y no por la extintiva. Del tenor literal de dicho precepto se desprende, y en eso coinciden las sentencias sujetas a comparación, que el legislador no especifica la calificación que merece el despido objetivo (o colectivo) que contradiga tal norma. La sentencia impugnada sostiene que estaríamos ante un despido efectuado en fraude de ley, desconocedor de regla prohibitiva, por lo que debe calificarse como nulo. Nuestra doctrina viene asignando al órgano judicial la tarea de calificar el despido a la vista de la pretensión formulada en la demanda y de los hechos acreditados. Ya hace tiempo que puede considerarse consolidada la idea de que resulta necesaria la previa indicación legal de que el despido es nulo para que proceda esa calificación, sin que sea posible reconducir a tal categoría los identificados como fraudulentos (salvo indicación legal al efecto). Respecto de los despidos con vulneración de derechos fundamentales hay que estar a las circunstancias de cada caso, especialmente de cara a aquilatar la conexión entre los indicios de que así ha sucedido y la extinción contractual. Por último, en materia de despidos asociados a causas originadas por la COVID-19 venimos entendiendo que si el problema es estructural resulta posible proceder a la terminación del contrato de trabajo (lo que comporta su calificación como procedente, ajustado a Derecho). Y no hemos considerado suficiente que se desconozca la regla del artículo 2º del RDL 9/2020 para declarar la nulidad, sino que hemos examinado circunstanciadamente si concurre la afirmada vulneración de derechos fundamentales”.
A partir de lo anterior, desmenuza el sentido que debe darse a la literalidad del art. 2 RDLey 9/2020. En concreto, en relación a la expresión “no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido” afirma: “Esa prescripción ha sido identificada como una prohibición de despedir por la sentencia recurrida (nos encontramos con la aplicación de previsiones de derecho imperativo y de prohibición). No es ese el alcance que debe darse a la norma. Lo que contiene es una destipificación, una neutralización de causas extintivas. Problemas referidos al normal funcionamiento de la empresa que, de no existir la norma, encajarían en el despido objetivo o colectivo, sin embargo, quedan ayunos de ese cauce. Dificultades empresariales que podrían justificar, en condiciones de normalidad, una extinción ajustada a Derecho ya no pueden alcanzar esa legitimación. Tal es el sentido y la consecuencia del precepto en cuestión. Como si desapareciera de nuestro ordenamiento la apertura legal que en el artículo 49 ET y concordantes contemplan esa posibilidad de ajuste laboral. La magra formulación legislativa no prohíbe la extinción contractual, sino que retira la cobertura del despido por dificultades empresariales”. De modo que añade: “el cumplimiento cabal de lo preceptuado en el artículo 2º del RDL 9/2020 comporta que las causas ETOP o de fuerza mayor que posibilitaban la suspensión contractual a través del ERTE carecen de virtualidad”.
Y, en la medida que, en el caso enjuiciado la empresa ha invocado razones genéricas, además de conectadas con la pandemia, la extinción ha quedado sin causa válida y choca con la prescripción del citado art. 2, abocando a “proyectar sobre el supuesto las construcciones generales sobre la materia”.
Por consiguiente, alcanza las siguientes aseveraciones (muy importantes, además):
1) Ni el legislador ha establecido una verdadera prohibición ni, lo que resulta decisivo, ha proclamado la nulidad de los despidos desconocedoras de su deseada pervivencia de la relación laboral a través del cauce suspensivo (arts. 22 y 23 del RDL 8/2020).
2) Tampoco puede confundirse la regla aquí examinada con la exigencia de mantenimiento del empleo para las empresas acogidas a los ERTEs asociados a la pandemia. Las múltiples reformas que los RRDDLL 8 y 9/2020 han experimentado, omiten la precisión sobre las consecuencias de que se desconociera la regla del reseñado artículo 2º (…). En consecuencia, ese silencio legislativo solo puede abocar a la aplicación de las previsiones generales acerca de qué sucede cuando una extinción contractual acordada por el empleador carece de encaje en las diversas aperturas del artículo 49.1 ET (…). El legislador no ha anudado la nulidad al desconocimiento de la norma, pese a disponer de múltiples ocasiones para ello.
3) De modo que: “La ausencia de causa acreditada, sea cual fuere la invocada por el empresario (o incluso en ausencia de cualquiera), reconduce el supuesto al despido improcedente. Por descontado, salvo que existiera vulneración de derechos fundamentales”.
4) Para concluir diciendo que “Partiendo de la base de que son las normas laborales sustantivas y procesales las que se vienen encargando de establecer la tipología valorativa de los despidos y sus consecuencias» y que el RDLey 9/2020 no contiene una verdadera interdicción del despido, sino una temporal restricción de su procedencia, puede afirmarse que durante ese tramo cronológico, por así decirlo, ha quedado suspendida la vigencia de los preceptos sobre las referidas causas de despido objetivo, colectivo o por fuerza mayor. De modo que si el empleador activa una extinción por causa imposible lo que surge es un despido acausal; y estos despidos son reconducibles a la calificación como improcedentes. Por consiguiente, ni estamos ante una verdadera prohibición de despedir, ni los efectos de desconocer un mandato normativo son los de la teoría general del negocio jurídico [art. 6.3 CC], sino los específicos del despido, ni en el caso se ha eludido el mecanismo del despido colectivo”.
Finalmente, hace dos reflexiones muy interesantes. La primera en relación a que si, en general, las consecuencias del despido improcedente bastan para llenar las exigencias preventivas y reparativas respecto de una decisión ilegal como la ahora enjuiciada. Así pues, tras recordar la tesis del carácter constitutivo del despido entiende que la misma “entronca con el respeto al Convenio 158 OIT (distingue entre causa prohibida y causa justificada), porque la declaración de improcedencia de un despido sin causa, lejos de implicar la implícita admisión de la licitud del desistimiento empresarial, implica negar que esa mera voluntad pueda servir para extinguir válidamente el contrato y, por eso, la conducta empresarial es sancionada”.
Y, la segunda reflexión va encaminada a rechazar que no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por descartarse la calificación de nulidad en tales casos. En concreto, afirma “La legislación española cumple con la reparación alternativa del artículo 10 del Convenio 158 de la OIT pues contempla la indemnización como consecuencia posible del incumplimiento del principio de causalidad del despido. Muchas veces se ha dicho ya que no existe la posibilidad de una interpretación constitucional de la ley, de la que se pretenda derivar como conclusión que la falta de mención o prueba de la causa conlleva la nulidad del despido”.
En definitiva, la conclusión final del fallo es que “el despido desconociendo su admonición no debe calificarse como nulo, salvo que exista algún dato específico que así lo justifique (vulneración de un derecho fundamental, elusión de las normas procedimentales sobre despido colectivo, concurrencia de una circunstancia subjetiva generadora de especial tutela). Ni la referida norma contiene una verdadera prohibición, ni las consecuencias de que haya un despido fraudulento comportan su nulidad, salvo que exista previsión normativa expresa (como sucede en el caso de elusión del mecanismo del despido colectivo). Del mismo modo, tampoco el acudimiento al ERTE aparece como una verdadera obligación. La calificación del despido como nulo no es asumible porque las previsiones sobre el tema (tanto del ET cuanto de la LRJS) ignoran el supuesto de fraude (salvo en despidos “por goteo” que eluden el procedimiento de la extinción colectiva). Nos encontramos ante una extinción sin causa y su enfoque ha de ser el propio de la legislación laboral vigente tanto por la especialidad de este sector del ordenamiento cuanto por la propia remisión del artículo 6.3 CC (calificando como nulos los actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas “salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”), al margen de que propiamente no concurra su presupuesto aplicativo”.
Comparto totalmente tanto la fundamentación de la sentencia, así como el fallo. Teniendo en cuenta tanto la propia literalidad del art. 2 RDLey 9/2020 así como el marco normativo y la doctrina jurisprudencial que lo ha dilucidado, la nulidad no era una opción practicable.
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