ALGUNAS NOTAS INTRODUCTORIAS
Como sabemos, el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores regulas las denominadas relaciones laborales de carácter especial y, una de ellas es la del servicio del hogar familiar (art. 2.1.b).
Desarrollando esta previsión legal tenemos el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar.
Cuando el legislador conceptualiza una relación laboral como especial lo hace por una finalidad práctica: dotar a dichas relaciones de regulaciones distintas, en mayor o menor grado, a la contenida con carácter general el ET y demás normas laborales comunes, lo que implica que se produzcan condiciones menos beneficiosas que las previstas para el contrato de trabajo común u ordinario.
Nuestros tribunales se han pronunciado es más de una ocasión sobre esta relación laboral especial, razonando el porqué de su existencia y específica regulación indicando que “el contrato especial del servicio del hogar es una excepción al régimen común y general del contrato de trabajo, y así lo establece el art. 2.1 b) del ET cuando alude a que son relaciones de carácter especial, entre otras, la del servicio del hogar familiar. La característica de esta relación especial se acentúa y define por el legislador de manera que se excluyen del régimen general, común y ordinario a aquellas contrataciones que se realizan en el ámbito especial que se ha configurado como tal; pero este ámbito últimamente referido supone una excepción, y como tal quiebra la dinámica de los contratos de trabajo ordinarios que tienden, por su fuerza vis- atractiva, a aglutinar en su esfera normativa todas aquellas prestaciones de servicio que son por cuenta ajena. De aquí el que sea necesario el buscar esa naturaleza diferenciadora del servicio del hogar para poder definir, evaluar y catalogar la vinculación que se somete a enjuiciamiento en este proceso; pues solo cuando concurran sus requisitos y presupuestos nos encontraremos ante ella, siendo en otro caso aplicable la regla general: el contrato de trabajo ordinario o común. En la anterior tesitura de delimitación del contrato especial, debemos distinguir dos planos: por un lado, aquel que afecta al elemento objetivo, y que abunda en el contenido de la prestación de servicios que se realiza por la empleada; y, por otro, el ámbito subjetivo que afecta y se relaciona con el espacial o físico donde se prestan los servicios. Desde la primera proyección, ámbito objetivo y material, el contrato tiene ciertas particularidades que en modo alguno lo alejan de la normativa común, pues el elenco de funciones que se pueden encomendar (atención a las tareas del hogar, cuidado o atención de personal, o trabajos de guardería, jardinera, conducción de vehículos y análogos, art. 1-4 RD 1620/11), no se diferencian de otra actividad que pueda llevarse a cabo de manera ordinaria por el trabajador. El llevar a cabo tareas o prestaciones de limpieza, comidas, supervisiones o análogas no tienen significación o consistencia suficiente para que el legislador separe las mismas de la generalidad del art. 1,1 ET …. Es, sin embargo, el elemento subjetivo el que sí que excluye ostensiblemente el servicio especial que se intenta formalizar por la demandada. Así es: el empleador doméstico, antiguo ”amo de casa“, es el empresario en la relación especial, y su especialidad radica en ser titular, al menos desde la proyección normal, de ese lugar donde se desarrolla la relación del servicio. A su vez, la prestación se desarrolla en confluencia con un ámbito personal, en una relación de mayor o menor alcance pero que incide sobre zonas y lugares de desarrollo íntimo de la persona, individual, plural o familiar. Esta característica de ubicación de la relación se vincula necesariamente con el trato personal, y afecta a personas específicas, siendo esta su característica”.
OPINIÓN PERSONAL
Es muy factible que este tipo de relaciones laborales especiales aparezcan con una clara voluntad del legislador de dar respuesta a las peculiaridades de determinados trabajos o profesiones, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, pero no es menos cierto que pueden ser fuente de envolturas discriminatorias que pongan en un plano de desigualdad dichos trabajadores frente a los que se regulan por la relación laboral ordinaria.
Una vez explicado lo anterior, la siguiente idea que tenemos que destacar es que en esta relación laboral especial cobra especial relevancia el hecho de la fuerte feminización del empleo doméstico. Si vemos los datos observamos cómo el 94% de los puestos son mujeres y el 6% restante, a hombres.
PROTECCIÓN DE LOS EMPLEADOS DE HOGAR EN EL ÁMBITO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Como consecuencia de las peculiaridades de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, esta categoría de trabajadores se encuentran insertos en el Sistema especial para empleados de hogar.
NOTA
Aunque ha existido una voluntad legislativa tendente a intensificar la convergencia de la regulación material del sistema especial de empleados del hogar con la del régimen general de la seguridad social, existen voces discrepantes por lo que se refiere al distinto trato protector respaldando la plena integración de dicho sistema especial en el régimen general, sin perjuicio de las peculiaridades que fuera menester mantener.
Ya dentro del ámbito de la protección del sistema de la Seguridad Social, hemos de reseñar en primer lugar el Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social, el cual introdujo una serie de modificaciones en la configuración jurídica del Sistema Especial para Empleados de Hogar.
Sin embargo, el artículo 251 del vigente Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social se refiere a que los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar tendrán derecho a las prestaciones de la Seguridad Social en los términos y condiciones establecidos en este Régimen General de la Seguridad Social, con las siguientes peculiaridades:
1. El subsidio por incapacidad temporal, en caso de enfermedad común o accidente no laboral, se abonará a partir del noveno día de la baja en el trabajo, estando a cargo del empleador el abono de la prestación al trabajador desde los días cuarto al octavo de la citada baja, ambos inclusive.
2. El pago de subsidio por incapacidad temporal causado por los trabajadores incluidos en este sistema especial se efectuará directamente por la entidad a la que corresponda su gestión, no procediendo el pago delegado del mismo.
3. Con respecto a las contingencias profesionales del Sistema Especial para Empleados de Hogar, no será de aplicación el régimen de responsabilidades en orden a las prestaciones regulado en el artículo 167.
4. La acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar no comprenderá la correspondiente al desempleo.
Ya observamos aquí esta exclusión que resulta especialmente intolerable viendo el elevado porcentaje de mujeres ocupando los puestos de empleada del hogar, y sabido es que “el derecho a no ser discriminado por razón de sexo constituye uno de los derechos humanos fundamentales cuyo respeto debe garantizar el Tribunal de Justicia”, principio que debe ligarse directamente con el art. 14 CE y con la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuya Exposición de Motivos no duda en señalar que “Merece, asimismo, destacarse que la Ley prevea, con el fin de alcanzar esa igualdad real efectiva entre mujeres y hombres, un marco general para la adopción de las llamadas acciones positivas. Se dirige, en este sentido, a todos los poderes públicos un mandato de remoción de situaciones de constatable desigualdad fáctica, no corregibles por la sola formulación del principio de igualdad jurídica o formal. Y en cuanto estas acciones puedan entrañar la formulación de un derecho desigual en favor de las mujeres, se establecen cautelas y condicionamientos para asegurar su licitud constitucional”.
Debido a que todavía no se ha producido la reforma legislativa correspondiente para incluir a este colectivo la prestación por desempleo, conllevó la petición de decisión prejudicial ante el TJUE y la publicación de las conclusiones de su Abogado general abogando por el derecho de los empleados de hogar a percibir las prestaciones reconocidas a por el régimen legal de seguridad social.
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL DEL TJUE
Como hemos visto, toda persona empleado/a de hogar que vea extinguido su contrato de trabajo, se va a ver apartado del derecho a la prestación por desempleo. Por ello, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Vigo (Pontevedra) planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea diversas cuestiones prejudiciales que tienen por objeto, en particular, la interpretación del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE, en el contexto de una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones reconocidas por un régimen legal de seguridad social respecto de una categoría de trabajadores en su conjunto, considerando que la actividad de los empleados de hogar, colectivo compuesto casi exclusivamente por mujeres, se halla en el centro de las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente, de manera que el órgano judicial español planea la siguiente cuestión: ¿Existe una discriminación indirecta, prohibida por la Directiva 79/7?
El abogado General. Sr. Maciej Szpunar determina al respecto que “El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones reconocidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, cuando consta que estos empleados son casi exclusivamente mujeres”.
No voy a transcribir la totalidad de las consideraciones del abogado general pero si voy a destacar algunos aspectos interesantes.
De conformidad con el artículo 1 de la Directiva 79/7, esta contempla la aplicación progresiva, dentro del ámbito de la seguridad social y otros elementos de protección social previstos en el artículo 3, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social. El artículo 4, apartado 1, de esta Directiva precisa que “el principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente […], particularmente en lo relativo [al] ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos”.
De ello se deduce que, al ejercer su competencia en el ámbito de la seguridad social y, en particular, de las prestaciones por desempleo, los Estados miembros deben respetar el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7, que aplica el principio de no discriminación por razón de sexo en materia de seguridad social.
Tampoco resulta apreciable que el Gobierno español aduzca que la diferencia de trato que establece la cláusula de exclusión no ocasiona un perjuicio a los empleados de que se trata. No obstante, el Abogado General considera, por el contrario, que la disposición controvertida en el litigio principal establece una desventaja particular para los empleados de hogar, y para ello se basa en las siguientes consideraciones:
- Los datos estadísticos desempeñan un papel fundamental a la hora de constatar la existencia de una desventaja de hecho para las personas de un sexo con respecto a las personas del otro sexo. No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar la fiabilidad de tales datos y si se pueden tomar en consideración. Si dicho órgano jurisdiccional considera que la cláusula de exclusión prevista por la disposición controvertida en el litigio principal afecta a un porcentaje más elevado de mujeres que de hombres, habrá de concluirse que tal disposición establece una desigualdad de trato contraria al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7.
- Si bien es cierto que la disposición controvertida en el litigio principal no establece distinción alguna entre las personas de ambos sexos, la información estadística que ha aportado el órgano jurisdiccional remitente sugiere, no obstante, que, dentro del colectivo de los empleados de hogar, las mujeres sufren una desventaja en una proporción aplastante y, por lo tanto, se debería considerar que dicha disposición es contraria al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7, salvo que esté justificada por factores objetivos y ajenos a toda discriminación por razón de sexo.
- Con respecto a lo aducido por el Gobierno español de que la rama de actividad de los empleados de hogar es tradicionalmente sensible al gravamen que podrían suponer las cargas administrativas y los costes laborales y de seguridad social para los empleadores (cabezas de familia) y los empleados, y, por otro lado, que se trata de un sector que siempre ha tenido un índice de ocupación elevado, lo que justifica, a su juicio, la exclusión de la cobertura de una contingencia como la de desempleo, que tiene una incidencia mínima para este grupo de trabajadores, el informe del Abogado General resulta contundente cuando asevera que los motivos basados en las características de los empleados de hogar (trabajadores poco cualificados que cobran el salario mínimo) o de sus empleadores (cabezas de familia) parecen estar basados más bien en estereotipos de género y, por lo tanto, son difícilmente ajenos a una discriminación por razón de sexo.
- En lo referente a la cuestión de si el hecho de que el lugar de trabajo sea el domicilio del empleador justifica la elección de la medida de exclusión controvertida, sería pertinente examinar qué importancia reviste la influencia del lugar de trabajo sobre tal elección. En este sentido, ¿cómo puede conducir el hecho de que la prestación del servicio tenga lugar en el domicilio del empleador a excluir las prestaciones por desempleo de las prestaciones reconocidas a los empleados de hogar, pero no a excluir otras prestaciones sociales a las que sí tienen derecho estos empleados, tales como las prestaciones por accidente laboral o enfermedad?
- Finalmente, el gobierno español y la TGSS adujeron que acaba de crearse un subsidio extraordinario por falta de actividad a favor de los afiliados al sistema especial para empleados de hogar que, con motivo de la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia de Covid-19, hayan dejado de prestar servicios, total o parcialmente. Sin embargo, es preciso señalar que este subsidio extraordinario es temporal. En sus observaciones escritas, la propia TGSS afirma que “estaría vigente durante un mes (contando desde la fecha de devengo) y podría prorrogarse por períodos mensuales si así se determinaba por real Decreto-ley”.
Para finalizar, destacar dos últimas consideraciones adicionales que realiza el Abogado General:
1) En primer lugar, el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre de 2011, establece, en su disposición adicional segunda, que el Ministerio de Trabajo procederá a la constitución de un grupo de expertos para que realice un informe con anterioridad al 31 de diciembre de 2012 sobre, entre otras cuestiones, “la viabilidad de establecer un sistema de protección por desempleo adaptado a las peculiaridades de la actividad del servicio del hogar familiar que garantice los principios de contributividad, solidaridad y sostenibilidad financiera”. Hasta la fecha, no parece que se haya aplicado esta disposición.
2) Por otro lado, el artículo 14 del Convenio n.º 189 de la Organización Internacional del Trabajo sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, aprobado el 16 de junio de 2011, dispone que “todo Miembro, teniendo debidamente en cuenta las características específicas del trabajo doméstico y actuando en conformidad con la legislación nacional, deberá adoptar medidas apropiadas a fin de asegurar que los trabajadores domésticos disfruten de condiciones no menos favorables que las condiciones aplicables a los trabajadores en general con respecto a la protección de la seguridad social […]”. La Comisión señala que, si bien el Reino de España todavía no ha ratificado este Convenio, es miembro de la Organización Internacional del Trabajo.
BREVE CONCLUSIÓN FINAL
En primer lugar, no se puede negar que las conclusiones del Abogado General son extremadamente contundentes y claras. Creo que la sentencia del TJUE no se apartará de dichas conclusiones y todo apunta a que deban abonarse estas prestaciones a este tipo de trabajadores, impulsando de esta manera la tan esperada y ansiada reforma de la LGSS en esta materia, acabando con una desigualdad patente por razón de sexo.
Ello conllevaría que exista la obligación de cotizar por esta contingencia, encareciendo el coste de este tipo de servicios profesionales, lo cual nos hace preguntarnos ¿Se contratarán menos trabajadores de este tipo de trabajos y se aumentará el trabajo irregular?
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