En la entrada de hoy quiero realizar un análisis de algunas sentencias que se están produciendo ya vinculadas a los despidos disciplinarios en la actual situación de pandemia. Y creo que es importante comentarlas porque ya vemos criterios dispares que desembocan en una evidente inseguridad jurídica, tanto para empresas como para trabajadores, en una cuestión tan importante como es la resolución de la relación laboral. Desde despidos procedentes, pasando por improcedentes y hasta nulos resuelven temas idénticos. Veremos como hay fallos que que califican como nulo el despido de un trabajador por padecer COVID-19 y otras lo califican como improcedente al no equipararse con una discapacidad. Procedemos a su estudio.
CASO 1: Despido procedente por utilización inadecuada de la mascarilla y trato inadecuado a clientes y compañeros por ese motivo
Este caso viene provocado por una queja de una cliente por el mal uso de la mascarilla por parte de la trabajadora, cuando se le reprochó que portara la mascarilla por debajo de la nariz, a lo que la trabajadora reaccionó con gritos y en tono amenazante: «Si no te gusta, te vas. Si quieres lo arreglamos en la calle, sin el uniforme». Pese a los requerimientos de la encargada para que la trabajadora se calmase no lo consiguió.
Se trata de una falta muy grave, no solo por no cumplir las recomendaciones generales sobre el uso de la mascarilla, sino sobre todo porque se encontraba prestando servicios con un producto no envasado, el pescado, por lo que, las normas de prevención de riesgos laborales elaboradas por la empresa también obligaban al uso correcto de la mascarilla, tapando la boca y la nariz.
La empleada no solo desatendió el requerimiento de una clienta, sino también el de la responsable de tienda, para que se colocase bien la mascarilla, haciendo caso omiso a ambas, dirigiéndose a la clienta en un tono amenazante.
Por ello, el Juzgado considera adecuado y procedente el despido, porque no ve fisuras en cuanto a la prueba de los hechos, avalada por la testifical de la responsable del establecimiento y sin indicios de falta de veracidad.
Como pasaje relevante de la sentencia, afirma que “En tales circunstancias, la actuación de la actora debe encuadrarse dentro de las faltas muy graves imputadas por la empresa demandada, ya que, con independencias de las recomendaciones generales sobre el uso de la mascarilla a fecha de 27 de mayo de 2020, la misma se encontraba prestando servicios con un producto no envasado, el pescado, por lo que, las normas de prevención de riesgos laborales elaboradas por la empresa demandada, le obligaban al uso correcto de la misma, tapando la boca y la nariz. Y ante el requerimiento de una clienta, y posteriormente, de la responsable de tienda, para que se la colocase bien, hace caso omiso, dirigiéndose a la clienta en un tono amenazante, y sin atender a los requerimientos de la encargada para que se calmase. Por lo expuesto, dada la entidad de los hechos expuestos, debe declararse la procedencia del despido de la actora, que se estima proporcional a la actuación de la misma y sin que quepa por parte de esta juzgadora determinar una sanción distinta a la aplicada por la empresa demandada. En este sentido, como ya expuso la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993: acreditada la existencia de unos incumplimientos contractuales del trabajador calificables técnica y legalmente de muy graves, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente, de manera que si por éste se impone la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer (judicialmente) un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador; por ello, si ésta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta".
CASO 2: Despido nulo de trabajador que fue despedido al cabo de pocos días de comunicar a la empresa que sufría COVID-19
En este caso se produce el despido de un peón cuando se encontraba de baja por infección de COVID´19, extinguiendo su contrato la empresa por miedo al contagio.
Estábamos en las primeras semanas del estado de alarma y había un temor generalizado al contagio. Se equipara a enfermedad estigmatizante, que provoca rechazo o miedo. La empresa deberá readmitirlo e indemnizarlo, por daños y perjuicios causados, con 6.251 euros.
En su resolución, la Magistrada apela a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para instar la nulidad del despido y, por tanto, la obligación de la empresa de readmitir al empleado en su antiguo puesto de trabajo y abonar los salarios dejados de percibir por éste.
El tribunal recuerda igualmente en su sentencia el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, que afirma que es nulo el despido que tenga su origen en alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. En el caso enjuiciado, la sentencia valora que «la empresa no ha aportado una explicación objetiva y razonable del despido».
CASO 3: Despido improcedente de trabajadora que se negó a ir al trabajo por miedo a contraer el COVID-19
No es la primera vez que un Juzgado de lo Social determina la improcedencia de un despido cuando la falta de asistencia al trabajo viene determinada por el miedo al contagio por COVID19.
En este caso, la trabajadora en cuestión padece un TOC (trastorno obsesivo compulsivo), aunque no certificado como tal, y a los nueve días de declararse el Estado de Alarma, en plena conmoción social, comunica a la empresa que no se ve capaz de cumplir con su obligación y admite, por considerarlo justo, lo que se le pueda «venir encima».
Pero esta comunicación no puede interpretarse como una renuncia voluntaria; no se está ante una dimisión porque la trabajadora, en sus comunicaciones con la empresa, asume la responsabilidad en la que pudiera haber incurrido por su inhibición.
Incluso el responsable de producción en una conversación telefónica, lejos de reprenderla o de anticiparle alguna consecuencia adversa, trató de calmar y dar ánimo a la trabajadora; pero sorprendentemente, y al día siguiente, es la empresa la que lleva la iniciativa, y la trabajadora, confundida por el empleo de términos ambiguos, se limita a preguntar por las consecuencias de la decisión venidera, preocupada por la sospecha que lo perderá todo, porque la empresa en ningún momento utiliza el término «despido»; hasta que la conversación deriva en la afirmación por parte de la empresa de que se trata de una baja voluntaria.
Critica la sentencia que “la empresa, en lugar de acudir a un despido disciplinario o de imponer una sanción de alcance más moderado, o de propiciar la extinción de la relación laboral por ineptitud sobrevenida o, incluso, de remitir a la trabajadora al INSS para que se valore el impacto laboral de su dolencia, opta por la solución que, con nulo quebranto económico para ella -pues no pagará un céntimo por indemnización-, mayor perjuicio causará a la trabajadora, a la que le privará, incluso, del derecho a cobrar la prestación por desempleo”.
Que la trabajadora ante tal afirmación contestara un simple «gracias» nada implica porque tras recibir el oportuno asesoramiento legal contestó de forma rotunda «No quiero la baja voluntaria de mi contrato».
Como pasaje de la sentencia, vemos como indica que “Esto es, lejos de anunciar que quiera dejar su empleo motu proprio, asume la responsabilidad en la que pudiera haber incurrido por su inhibición. En la conversación telefónica que ese mismo día sostiene con Antonio , responsable de producción de la empresa, amén de desvelarle que sufre un TOC, le expone su problema y este, lejos de reprenderla o de anticiparle alguna consecuencia adversa, trató de calmarle y de darle ánimo, respuesta que no se puede calificar sino como exquisitamente humana. Es al día siguiente, 24 de marzo, cuando el panorama cambia radicalmente. En el diálogo escrito que mantienen las partes, es la empresa la que lleva la iniciativa. La trabajadora, confundida por el empleo de términos ambiguos, se limita a preguntar por las consecuencias de la decisión venidera, preocupada por la sospecha que lo perderá todo, de que: "...no tendrá derecho a nada", y la empresa, al orillar el uso de la palabra "despido", la enfrenta al problema que ella misma anticipa: esto es, a la pérdida radical de sus derechos. Cuando quiere salir de dudas sobre el alcance de una "baja voluntaria", se topa con una (elocuente) respuesta tautológica que le dice una baja voluntaria implica, "lo que implica una baja voluntaria". Esto es, la demandada, en lugar de acudir a un despido disciplinario o de imponer una sanción de alcance más moderado, o de propiciar la extinción de la relación laboral por ineptitud sobrevenida o, incluso, de remitir a la enferma al INSS para que se valore el impacto laboral de su dolencia, opta por la solución que, con nulo quebranto económico para ella -no pagará un céntimo por indemnización-, mayor perjuicio causará a la trabajadora, a la que le privará, incluso, del derecho a cobrar la prestación por desempleo. Lo cierto es que la demandante no acepta paladinamente la decisión empresarial, pues responde a ella a las 11.24 con un "gracias" que a nada le compromete y que va seguido, hay que suponer tras recibir el oportuno asesoramiento legal, de un rotundo: "No quiero la baja voluntaria de mi contrato", que, eso sí, se demora un par de horas respecto de la anterior respuesta de cortesía. Permite abundar en lo expuesto que la propia empresa no la dio por despedida o desistida o dimitida, pues en la conversación telefónica que siguió con Antonio entre las 13.20 y las 13.41 horas, -conversación propiciada por la dirección de recursos humanos-, le pidió, en nombre de la empresa, que aportase el documento médico de IT formalizado esa misma fecha, lo cual es incoherente con su convicción de que la trabajadora ya estaba fuera de su seno”.
CASO 4: Improcedencia del despido por inasistencia al trabajo tras comunicar que es posible positivo en COVID-19
Después de un parón de actividad en el taller provocado por el estado de alarma, el trabajador mantuvo varias conversaciones a través de WhatsApp con el gerente de la compañía. Se le indicaba que debía comenzar su actividad a los pocos días y el empleado manifestó que prefería no acudir a trabajar hasta que pasase todo el estado de alarma para salvaguardar su salud. Solicitó vacaciones que le son negadas por necesidades organizativas. El día que se tenía que incorporar al puesto comunica también por este medio que, como tiene síntomas de coronavirus, su médico le ha indicado que esté en confinamiento absoluto y que se le gestionará la baja laboral por «posible positivo en Covid-19».
La carta de despido fue por dos motivos, por ausencia injustificada durante varios días, porque no constaba en los archivos informáticos la baja médica; y por transgresión de la buena fe contractual en el sentido en que considera que forzó la situación para conseguir a toda costa sus propósitos.
Pero la realidad es otra. El trabajador estaba en situación de incapacidad temporal por «enfermedad por coronavirus» tal y como figura en el parte de baja extendido por la facultativa del Centro de Salud. La circunstancia de que la baja médica no figurara en los ficheros o sistemas informáticos no puede ser merecedor de despido máxime porque, pese a ello, la baja existe.
Constatada la baja por infección de coronavirus, la ausencia obedece a causa justificada. Ahora bien, el despido es improcedente pero no nulo como pretende el actor.
La nulidad se pide por dos cuestiones, bien porque equipara la baja por coronavirus a incapacidad, bien por lesión al honor del empleado por las suposiciones de fraude que se han vertido sobre él.
Ni uno ni otro motivo hace nulo el acto extintivo. La enfermedad padecida no es equiparable a una discapacidad pues solo consta un proceso de baja médica, sin que pueda afirmarse que fuera previsible su duración en el tiempo. Asi afirma la sentencia que: “Sentado lo anterior procede analizar si el despido debe ser declarado improcedente o, como mantiene el trabajador con carácter principal, nulo, al haberse realizado por vulneración de derechos fundamentales. Alega la parte actora en la demanda que, el despido tiene por causa la enfermedad del trabajador, y que deviene nulo cuando, encontrándose en situación de baja médica, el motivo esgrimido es puramente fingido y el motivo real es la discapacidad de la actora. La jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones para considerar que la enfermedad no constituye factor de discriminación, y que el derecho a la protección de la salud -no asimilable al derecho a la vida y a la integridad física- no es un derecho fundamental cuya vulneración justifique la declaración de nulidad del despido sino un principio rector de la política social y económica, y que como tal puede ser alegado ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que lo desarrollen (art. 53.3 CE), pero no puede ser objeto de la tutela extraordinaria que para determinados derechos fundamentales otorga la Ley. Así, la sentencia de 22 de septiembre de 2008, establecía que: "Para esta Sala, a los efectos de la calificación del despido la enfermedad no constituye factor de discriminación, aunque lo sea de trato ilegal, por lo que la decisión extintiva por aquella causa integra despido improcedente y no nulo. En efecto,reiterando precedentes relativos al llamado despido «fraudulento», se afirma que «... la calificación de despido improcedente es la que resulta aplicable..., cuando no se está en ninguno de los supuestos del artículo 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ...». En la afirmación contraria «... se confunden dos principios constitucionales -el principio de igualdad de trato y la tutela antidiscriminatoria- que tienen un distinto alcance ... [y] la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación ..., es ... que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento ..., porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad, ... desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, ... no es un factor discriminatorio en el sentido estricto..., aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los períodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador» (SSTS 29/01/01 -rec. 1566/00 -; 23/09/02 -rec. 449/02 -; 12/07/04 -rec. 4646/02 -; 23/05/05 -rec. 2639/04-). Con tal doctrina, diferenciando el principio de igualdad y la proscripción de la discriminación, la Sala no hace sino seguir el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Constitucional. Tampoco está de más recordar -a pesar de haberse reproducido con todo detalle en la decisión recurrida-que la STJCE 11/07/06 [Asunto Chacón Navas], contiene una serie de decisivas afirmaciones en orden a la materia de que estamos tratando. Más en concreto, resuelve su parte dispositiva que: «1º. Una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad. La prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1, y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78, se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate. La enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación». Y explicativamente se indica en la misma resolución que «al utilizar en el artículo 1 de la mencionada Directiva el concepto de "discapacidad", el legislador escogió deliberadamente un término que difiere del de "enfermedad". Así pues, es preciso excluir la equiparación pura y simple de ambos conceptos»; añadiendo que «La Directiva 2000/78 no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos en virtud de la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad tan pronto como aparezca cualquier enfermedad». Criterio acogido por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Valladolid) en sentencias como la de 10 de junio de 2015, la de 8 de enero de 2015 o la de 3 de marzo de 2016, cuya argumentación jurídica transcribimos parcialmente: "Abordado la calificación del despido por enfermedad, recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta de 27 de enero de 2009, rec. 602/2008 que "...la primera sentencia sobre despido por enfermedad es, en casación para unificación de doctrina, es la de fecha 29 de febrero de 2.001 (rec. 1566/2000), a la que han seguido STS 23-9-2003 (rec. 449/2002), STS 12-7-2004 (rec. 4646/2002) y la propia STS 23-5-2005 hoy invocada como contraste. En todas estas resoluciones se ha llegado invariablemente a la conclusión de que en aquellos supuestos, como los enjuiciados, en que la empresa no ha alegado y probado la causa justificada de extinción objetiva enunciada en el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores -ET - ("faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes", que alcancen o superen determinados niveles), el despido por motivo de enfermedad o baja médica merece, en principio, la calificación de despido improcedente y no la de despido nulo. A su vez, esta jurisprudencia sobre calificación del despido por enfermedad enlaza expresamente con una línea jurisprudencial anterior, según la cual la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado "despido fraudulento"- no justifica por sí misma la calificación de nulidad. De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido vigente de 1995, el art. 108.2 LPL "enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo", y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese. Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de "apoyo o refrendo legal" de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2-11- 1993 (rec. 3669/1992), a la que corresponden los párrafos entrecomillados, y continúa en STS 19-1-1994 (rec. 3400/1992), STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995) y 30-12-1997 (rec. 1649/1997). "Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2-2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia" del despido, y no la de nulidad del mismo...." Recientemente, la jurisprudencia comunitaria (STJUE de 1 de diciembre de 2016), ha precisado que una situación de incapacidad temporal de «duración incierta» no significa por sí sola que la limitación de la capacidad sea «duradera» en el sentido de la Directiva 2000/78 y, que por tanto pueda por si sola determinar la nulidad del despido, sino que habrá que atender, como un indicio de la misma, al hecho de que en la fecha que se adopta el cese discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento del trabajador. Para comprobar el carácter duradero de la enfermedad, el propio TJUE, propone a los órganos judiciales que tengan en cuenta "todos los elementos objetivos de que dispongan, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales." Pues bien, en el supuesto de autos, de los datos que constan acreditados no se infiere que la enfermedad que padecía el trabajador sea equiparable a una situación de discapacidad en el sentido indicado por la sentencia citada, toda vez que no consta más que un proceso de baja médica, en el momento del despido, sin que de las circunstancias acreditadas - ni tampoco de lo reseñado en el propio parte de baja - se infiera que fuera previsible su duración en el tiempo. Por lo expuesto, el despido debe ser declarado improcedente sin que proceda tampoco la petición de indemnización por daño moral al no apreciarse vulneración de derecho fundamental alguno ni acreditarse ningún daño moral más allá del inherente a cualquier despido improcedente".
CASO 5: Despido procedente por la negativa al uso de mascarilla: especial referencia a la reincidencia
La desobediencia de la orden expresa de lavado de manos y uso de mascarilla en la recogida de pedidos dada al trabajador puede ser causa justificativa de despido, por reincidencia de la actitud del trabajador y teniendo en cuenta el contexto actual que se vive con la pandemia. De esta forma tan taxativa lo establece el fallo, al entender que un mensajero, -encargado del reparto de comida a domicilio-, no puede negarse a hacer uso de los equipos de protección, mascarilla y gel durante su trabajo.
Su negativa ha sido reiterada y entre otras faltas que se le imputan en la carta de despido, recogió un pedido de una conocida cadena de comida, sin cumplir con la política sobre medidas de seguridad e higiene y se dispuso a su entrega, creando un grave riesgo para la salud de los consumidores.
Desobedeció la orden expresa de lavado de manos y uso de mascarilla en la recogida de pedidos y cuando fue requerido para su uso alzó la voz encarándose a un compañero hasta el punto de tener que intervenir la encargada del establecimiento para que cesase la discusión, abandonando el mensajero el establecimiento sin haberse lavado las manos y sin hacer uso de la mascarilla.
Valora la sentencia reincidencia en la comisión de faltas graves y recuerda que la desobediencia y la indisciplina es una de las causas que el Estatuto prevé como merecedoras de la sanción de despido.
En el caso, la indisciplina y desobediencia se torna aún más grave por el sector alimenticio en el que se llevaban a cabo los repartos y por la actual situación de pandemia, y entiende el Juzgado actitudes como las sancionadas, deben obtener el máximo reproche, no sólo en el marco laboral si no también y en general, en el social.
Como pasaje fundamental de la sentencia, tenemos que “En cuanto al fondo del asunto, este juzgador considera acreditados los hechos que se imputan al trabajador. La testifical del superior jerárquico D. Calixto ha sido contundente y veraz, exponiendo como el trabajador el día relatado, desobedeció las orden expresa de lavado de manos y uso de mascarilla en la recogida de pedidos; que cuando fue requerido para su uso éste alzó la voz encarándose al mencionado, debiendo intervenir la encargada del establecimiento para que cesase la discusión. Al finalizar ésta, el trabajador sin lavarse las manos y sin hacer uso de la mascarilla, abandonó el establecimiento con el pedido. Igualmente constata que había sido requerido en diversas ocasiones para recoger los equipos de protección individual hasta que finalmente lo hizo. Consta igualmente la imposición de sanción previa por falta grave en fecha 13 de abril de 2020. Acreditados pues los hechos que se imputan en la carta de despido, estos son merecedores de la máxima sanción impuesta. No solo por la reincidencia en la comisión de faltas graves que el convenio colectivo prevé como falta muy grave si no también porque la desobediencia y la indisciplina es una de las causas que el Estatuto prevé como merecedoras de la sanción de despido. Dicha indisciplina y desobediencia para merecer la máxima sanción deben venir revestidas de gravedad, relevancia y trascendencia, notas que concurren en la conducta del trabajador teniendo en cuenta el contexto tan extraordinario en el que nos encontrábamos entonces y que desgraciadamente persiste hoy donde actitudes como las suyas deben obtener el máximo reproche, no sólo en el marco laboral si no también y en general, en el social”.
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