Venimos escuchando últimamente en los medios de comunicación que el nuevo Gobierno va a traer cambios importantes en materia laboral. Uno de ellos y que va a ser inminente –parece ser- es derogar la causa de despido objetivo por absentismo laboral, aun justificado (art. 52 d) ET).
Yendo en contra radicalmente contra el Tribunal Constitucional, que había dado aval, eso sí, con una fuerte disputa entre sus miembros, a su legitimidad constitucional, ahora el Gobierno, a través de su arma más utilizada últimamente -el real decreto-ley- parece que va a poner fin a esta norma.
Dicho lo cual, antes de todo esto, nos encontramos en la palestra con una sentencia realmente muy interesante y muy bien argumentada (la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 274/2020, 17 de enero), que ya declara que tal precepto estatutario nacional es contrario a la normativa internacional, sea universal (Convenio 158 OIT) sea europea (Carta Social Europea).
No vamos a entrar a comentar en detalle esta sentencia –por lo menos, en esta entrada- pero si vamos a indicar de manera sucinta los fundamentos de derecho más importantes en los que se basa.
Como decía, la sentencia declara la contrariedad de la norma a distintas normas internaciones, de ahí que las destaque muy especialmente. Las normas que referencia son las siguientes:
EL CONVENIO 158 DE LA OIT
Este convenio, en su art. 6 dispone que “1. La ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo".
En cuanto a la interpretación de dicho precepto, merece especial mención la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR). En el Informe de la dicha Comisión, librado ante Conferencia Internacional del Trabajo 82ª Reunión de 1995, la interpretación del art.6 del Convenio 158 es la que sigue: "El Convenio deja que el concepto de ausencia temporal se defina en las disposiciones nacionales. Pero, a entender de la Comisión, si la ausencia se define sobre la base de la duración, se la debería prever de modo tal que siga siendo compatible con el objetivo del artículo, que consiste en proteger el empleo del trabajador en un momento en que éste se encuentre en la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones por razones de fuerza mayor”.
CONVENIO 155 DE LA OIT
Este convenio define el término salud (art.3e) como sigue: "el término salud, en relación con el trabajo, abarca no solamente la ausencia de afecciones o de enfermedad, sino también los elementos físicos y mentales que afectan a la salud y están directamente relacionados con la seguridad e higiene en el trabajo".
El art. 4.1 del citado Convenio establece la obligación de todo Miembro de formular, poner en práctica y reexaminar periódicamente una política nacional coherente en materia de seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo. En su apartado segundo dicho precepto establece que "Esta política tendrá por objeto prevenir los accidentes y los daños para la salud que sean consecuencia del trabajo, guarden relación con la actividad laboral o sobrevengan durante el trabajo, reduciendo al mínimo, en la medida en que sea razonable y factible, las causas de los riesgos inherentes al medio ambiente de trabajo".
En su art.5 b) el mismo Convenio establece la obligación de que la política del art.4 debe tener en cuenta, entre otros factores, la adaptación del tiempo de trabajo a las capacidades físicas y mentales de los trabajadores.
El art.13 del Convenio 155 dispone: "De conformidad con la práctica y las condiciones nacionales, deberá protegerse de consecuencias injustificadas a todo trabajador que juzgue necesario interrumpir una situación de trabajo por creer, por motivos razonables, que ésta entraña un peligro inminente y grave para su vida o su salud".
El art.19.f del Convenio 155 establece que "el trabajador informará de inmediato a su superior jerárquico directo acerca de cualquier situación de trabajo que a su juicio entrañe, por motivos razonables, un peligro inminente y grave para su vida o su salud; mientras el empleador no haya tomado medidas correctivas, si fuere necesario, no podrá exigir de los trabajadores que reanuden una situación de trabajo en donde exista con carácter continuo un peligro grave e inminente para su vida o su salud".
LA CARTA SOCIAL EUROPEA
El art.24 de la Carta Social Europea consagra el derecho de las personas trabajadoras a ser protegidas en caso de despido, y para asegurar dicho derecho, en el art. 24a) se consagra el derecho de las personas trabajadoras a no ser despedidas sin justa causa, relacionada con su aptitud o conducta, o fundada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio. En este sentido, en el art.24.3 CSE no se consideran justas causas de despido: "La ausencia temporal del trabajo a causa de enfermedad o accidente".
EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
Si bien el CEDH es un instrumento de reconocimiento y protección de derechos civiles y políticos, la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos ha supuesto que el TEDH haya acuñado una nutrida doctrina sobre derechos sociales, puesto que derechos civiles y políticos y derechos sociales, no son compartimentos estancos sino que presentan una estrecha relación por su vínculo común con la dignidad humana. En este sentido, y en materia de despido por estado de salud y discriminación por estado de salud, cabe citar las siguientes sentencias:
- STEDH 3 octubre 2013, Caso I.B. c. Grecia. El Tribunal recuerda que en la sentencia Kiyutin (§ 57), consideró que el estado de salud de una persona, en particular un problema de salud como la seropositividad, debe considerarse como un motivo de discriminación que cae dentro de la expresión "cualquier otra situación" utilizada en el texto del artículo 14 de la Convención, como discapacidad o sobre la misma base que una discapacidad.
- STEDH 10 marzo 2011, Caso Kiyutin c. Rusia (f. 57) "Tras la divulgación del estado seropositivo del demandante, fue legalmente imposible la concesión del permiso de residencia legal en Rusia debido a una disposición legal que restringe la emisión de permisos de residencia a extranjeros que son incapaces de demostrar su seronegatividad. Aunque el artículo 14 no lista expresamente un estado de salud o cualquier condición médica entre las bases protegidas de discriminación, el Tribunal ha reconocido recientemente que una discapacidad física y varias deficiencias de salud caen dentro del alcance de esta disposición. El Tribunal menciona el punto de vista de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU en el que el término "otros estados" en las disposiciones de no discriminación en instrumentos internacionales legales puede ser interpretado para cubrir estados de salud, incluyendo infección por el VIH (ver apartado 29). Este enfoque es compatible con la Recomendación 1116 (1989) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, el cual fue llamado para reforzar la cláusula no discriminatoria en el artículo 14 incluyendo la salud entre las bases prohibidas de discriminación (ver apartado 31) y con el Convenio de los Derechos Humanos de Personas con Discapacidad de la ONU el cual impone a sus Estados participantes una prohibición general de discriminación en base a la discapacidad (ver apartado 32). En consecuencia, el Tribunal considera que una distinción hecha en base al estado de salud de una persona, incluyendo condiciones tales como la infección por VIH, debería estar cubierta- ya sea en forma de discapacidad o simultáneamente - por el término "otra situación" en el texto del artículo 14 del Convenio."
Y una vez que detalla y analiza toda esta prolija normativa, la sentencia afirma taxativamente que “estamos en condición de afirmar que el art.52d) ET en su redacción vigente al momento de los hechos presenta conflicto con las siguientes normas con rango de Tratado o Convenio, según la interpretación que de las mismas hacen los órganos internacionales especializados y consagrados por cada uno de los Tratados y Convenios anteriormente citados”, en base a los siguientes argumentos:
1) Derecho a no ser despedido sin justa causa: el contenido convencional de dicho derecho (art.6.1 Convenio 158 OIT) ofrece un estándar más alto de protección que el previsto en el art.35.1 CE. En efecto, a nivel constitucional, el derecho al trabajo se concreta, en su vertiente individual (art. 35.1 CE), "en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedido sin justa causa" (por todas, SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 8; y 192/2003, de 27 de octubre, FJ 4); así como en la existencia de una ‘reacción adecuada’ contra el despido o cese, cuya configuración, en la definición de sus técnicas y alcance, se defiere al legislador (STC 20/1994, de 27 de enero, FJ 2, STC 119/2014, f. 3). En cambio, a nivel convencional, dicho derecho se garantiza con una protección suplementaria, de rango Convencional, consistente en la prohibición de despedir por causa de ausencia temporal del trabajo motivada por enfermedad.
Es cierto que el art. 6.2. Convenio 158 dota a los Estados de un margen de apreciación para definir qué es una ausencia temporal, las posibles limitaciones a la aplicación del pfo.1 y la medida en que se exigirá un certificado médico. Pero las limitaciones de la prohibición del despido por causa de ausencias temporales por razón de enfermedad no pueden dejar sin efecto dicha prohibición, pues no serían entonces limitaciones sino derogaciones. En este sentido, el CEACR sostiene que "si la ausencia se define sobre la base de la duración, se la debería prever de modo tal que siga siendo compatible con el objetivo del artículo, que consiste en proteger el empleo del trabajador en un momento en que éste se encuentre en la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones por razones de fuerza mayor".
Por tanto, el margen de apreciación de los Estados para establecer limitaciones previsto en el art.6.2 Convenio OIT termina ahí donde dichas limitaciones hacen irreconocible al derecho por privarle de su objetivo. En este sentido, el despido por ausencias intermitentes del trabajo por enfermedad, que pueden deberse a enfermedades contagiosas (gripe y otros procesos víricos), o patologías crónicas (lumbalgias crónicas, patologías que cursan a brotes, como epilepsias u otras similares), desprotege el empleo de las personas trabajadoras en un momento en que se encuentran en la imposibilidad de cumplir sus obligaciones por razones de fuerza mayor. Por tanto, no puede sostenerse que el art.52.d) ET sea una limitación del derecho a no ser despedido por ausencias temporales derivadas de enfermedad, sino que supone un desconocimiento de dicho derecho por incompatibilidad de dicha causa de despido con la finalidad que pretende la norma.
Ello se corrobora con el art.24 de la Carta Social Europea, según el cual no se consideran justas causas de despido (art.24.3f) CSE) "La ausencia temporal del trabajo a causa de enfermedad o accidente". El Comité Europeo de Derechos Sociales lo ha interpretado en el sentido de que "Si la ausencia interrumpe gravemente el funcionamiento de la empresa y es necesario proveer la sustitución efectiva y definitiva del trabajador, en tal caso la ausencia puede constituir una causa justa de despido".
A diferencia del Convenio 158 OIT, dicho precepto no admite limitaciones, por lo que garantiza un estándar de protección más elevado. Si bien, como ya se apuntó, dicho precepto se contempla en la Carta Revisada de 1996, que no ha sido ratificada por España, el mismo constituye un innegable criterio hermenéutico para perfilar el contenido y el alcance del derecho a no ser despido por ausencias temporales del trabajo por motivos de enfermedad, máxime cuando dicha Carta Social Revisada ha sido ya firmada por España (vir.art.2 k) de la Ley de Tratados Internacionales 25/149), y el art.35 LTI en relación con los arts.31-33 del Convenio de Viena sobre Derecho de Tratados, imponen como primer criterio de interpretación de los Tratados y Convenios el de la buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos de tratado, en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. La buena fe en la interpretación del art.6 Convenio de la OIT es incompatible con una interpretación que lleve entender la excepción (posibilidad de imponer límites a la prohibición del despido por ausencias del trabajo derivadas de enfermedad), como regla, dejando sin efecto la regla general de prohibición del despido por ausencias derivadas de enfermedad, cuando el Estado ya ha suscrito un convenio con un nivel superior de protección (Carta Social Europea Revisada). En conclusión, por los motivos que acaban de exponerse, el art.52d) ET es contrario al art.6.1 Convenio nº 158 OIT.
2) Derecho a la prevención de riesgos laborales. En cuanto a la prevención de riesgos laborales, el despido por ausencias intermitentes derivadas de enfermedad común o accidente no laboral supone, sin ningún género de duda, un riesgo para la salud de la persona trabajadora. En efecto, el TC, en el FJ 5º de la STC 118/19 no descarta que el "temor de los trabajadores a perder su puesto de trabajo por aplicación de lo previsto en el art.52d) ET pueda empujarles a acudir al trabajo pese a sufrir una enfermedad o indisposición, ...".
Sin embargo, considera el TC que no se vulnera el derecho a la protección de la salud por que "En suma, mediante la regulación controvertida el legislador ha pretendido mantener un equilibrio entre el legítimo interés de la empresa de paliar la onerosidad de las ausencias al trabajo, que se conecta con la defensa de la productividad (art. 38 CE) y la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores, por lo que cabe concluir que el art. 52.d) LET no vulnera el derecho a la protección de la salud que el art. 43.1 CE reconoce, ni tampoco, valga añadir, el derecho de los trabajadores a la seguridad en el trabajo (art. 40.2 CE)". Es decir, el TC no descarta que el art.52d) ET puede suponer un riesgo para la salud, pero como dicho riesgo no es grave, no entra dentro de la tutela constitucional de dicho derecho. Sin embargo, a nivel de Tratados internacionales, existen diversos instrumentos ratificados por España en materia de prevención de riesgos laborales que, como ya se dijo, garantizan una protección superior a la ofrecida constitucionalmente por el principio rector del art. 40.2 CE, cuya infracción el TC ha descartado en relación con el art 15 y 43 CE.
En el nivel convencional, el art. 4.1 del Convenio 155 establece la obligación de todo Miembro de formular, poner en práctica y reexaminar periódicamente una política nacional coherente en materia de seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo. En su apartado segundo dicho precepto establece que "Esta política tendrá por objeto prevenir los accidentes y los daños para la salud que sean consecuencia del trabajo, guarden relación con la actividad laboral o sobrevengan durante el trabajo, reduciendo al mínimo, en la medida en que sea razonable y factible, las causas de los riesgos inherentes al medio ambiente de trabajo". Como es fácilmente observable, la obligación convencional de prevención no se ciñe a los supuestos de riesgos graves e inminentes para la salud, vida o integridad física (tutela constitucional), sino que se extiende a todo tipo de riesgos (tutela convencional), y en la ponderación con otros intereses (como la libertad de empresa o la defensa de la productividad) impone a los Estados la reducción al mínimo las causas que generan esos riesgos. Esa obligación de reducir al mínimo los riesgos, asumida por el Estado, no parece compatible con la imposición a los trabajadores que sufren enfermedades que provocan ausencias intermitentes que les incapacitan para el trabajo, de la obligación de acudir al trabajo, so pena de despido. El art. 5 b) del mismo Convenio establece la obligación de que la política del art.4 tenga en cuenta, entre otros factores, la adaptación del tiempo de trabajo a las capacidades físicas y mentales de los trabajadores. Por tanto, las ausencias del trabajo por razón de enfermedad son difícilmente concebibles desde esta perspectiva como una justa causa de despido. En este nivel (el convencional), es obvio que el "presentismo" que pretende incentivar el art.52 d) ET como medio para la defensa de la productividad, puede suponer un riesgo de que personas que están enfermas acudan al trabajo para evitar su despido, como admite el propio TC.
Ese riesgo para la salud que representa el despido por ausencias intermitentes derivadas de enfermedad se proyecta, en primer lugar, sobre la propia persona trabajadora que, lógicamente, con las altas tasas de desempleo relativo en España (14,1 % frente al 7,5 % en la zona euro en 2019), hará lo posible para evitar la pérdida de su trabajo. Téngase en cuenta que la persona trabajadora en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común o accidente no laboral (pues las ausencias derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional no se computan a los efectos de despido) está en una situación legalmente definida en el art.169 LGSS: la debida a enfermedad común y accidente no laboral, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación. Que una persona impedida para el trabajo acuda a trabajar es obvio que supone un riesgo, no sólo para esta persona, sino también para terceros. Este riesgo variará en inminencia y gravedad según el puesto de trabajo, pero será inobjetablemente un riesgo para la persona (Piénsese, por ejemplo, la diversa afectación que el mismo estado febril de pocos días -enormemente frecuente- puede producir en quien realiza trabajos en altura o conduce un vehículo en contraste con quien desempeña un trabajo de oficina).
Ese riesgo, en fin, en caso de trabajos de riesgo o enfermedades contagiosas, no sólo afecta las personas trabajadoras que deciden acudir a su trabajo estando impedidos para ello, sino también a sus compañeros de trabajo-, que ni siquiera habiéndose ausentado un solo día de su trabajo asumen el riesgo de contagio en aras de la defensa de una pretendida defensa de la productividad. Cabe recordar a este propósito que, conforme al Comité Europeo de Derechos Sociales, en interpretación del art.3 de la CSE ratificado por España: "La obligación principal del Estado parte en virtud del artículo 3 es garantizar el derecho a los más altos estándares posibles de seguridad y salud en el trabajo. Esta obligación implica, en virtud del § 2, dictar normas de salud y seguridad en el trabajo que garanticen la prevención y protección en el lugar de trabajo contra los riesgos reconocidos por la comunidad científica y regulados a nivel comunitario e internacional”.
En fin, el art.4 Convenio 155 OIT sitúa el nivel de obligación del estado en la de reducir al mínimo, en la medida en que sea razonable y factible, las causas de los riesgos inherentes al medio ambiente de trabajo. A la vista de todo ello, considerar como justa causa el despido de personas trabajadoras sus ausencias intermitentes al trabajo derivadas de enfermedad o accidente no laboral, constituye una infracción de lo dispuesto en los preceptos de los Tratados y Convenios que sobre prevención de riesgos laborales vinculan a España en virtud de su ratificación.
Por lo tanto, vemos como tras una fundamentación interesantísima, el artículo 52 d) del ET, es disconforme con los artículos 4.1 y 5 del Convenio OIT n.º 155 (seguridad y salud de los trabajadores) y artículo 6 del Convenio OIT n.º 158 (protección frente a la terminación del contrato de trabajo) y entra en contradicción con el artículo 3 de la Carta Social Europea.
Veremos los argumentos que nos da el Gobierno para su derogación y si ha cogido alguna idea de esta interesante sentencia.
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