BREVE RESUMEN
Analizamos hoy una importante sentencia que ya ha dado bastante que hablar tanto en redes sociales, como en prensa así como en medios jurídicos. Nos referimos a la importante sentencia que ha dictado Audiencia Nacional sobre los límites a la geolocalización de los empleados, entre otras cuestiones. Vamos a ver de manera breve los hechos relevantes del fallo y veremos un poco más extensamente las consideraciones jurídicas, dado que son bastante interesantes.
COMENZAMOS CON LOS HECHOS
Se trata de una conocida empresa dedicada a la preparación y elaboración de productos cocinados para el reparto a domicilio. La misma, el 9 de mayo de 2018 anunció al Comité Inter-centros la implantación de un proyecto denominado “Tracker-Repartidores” para facilitar a los clientes el seguimiento del estado de sus pedidos denominado “Proyecto Tracker” en los siguientes términos que constan en el acta de la reunión:
“La empresa explica al comité de empresa que, se ha puesto en marcha un proyecto para que los clientes puedan seguir al estado de su pedido y saber cuándo sale de la tienda, en que parte del recorrido se encuentra y cuando le llega a su casa. La finalidad de este proyecto es adaptar la compañía a las nuevas tecnologías, dar un mejor servicio al cliente y mejorar el ratio de pedidos que se entregan más tarde de la hora prevista. Para llevar a cabo este proyecto, los trabajadores deberán aportar un teléfono tipo Smartphone que les permita descargarse la APP que Telepizza, ha creado al efecto. Será necesario el uso de la APP por los empleados que realicen la labor de reparto a domicilio con uso de vehículo ya que los pedidos que se entregan andando, no serán objeto inicialmente, de control por este sistema al ser las direcciones muy cercanas a los centros de trabajo. El seguimiento del pedido se realiza a través de dicha APP. El empleado será el responsable de activar y desactivar la APP al iniciar y concluir su turno de trabajo. La empresa abonara a los empleados un importe mensual por jornada de trabajo fija contratada, para compensar el desgaste de la herramienta que aporta el empleado, así como el consumo de datos móviles por tener activa la APP en el momento del reparto. Se informará y formará a todos los trabajadores de este nuevo sistema de organización y control de la actividad de reparto, debiendo los actuales trabajadores, recepcionan dichos documentos. Como consecuencia de esta política comercial la empresa anuncia la intención de incluir en las nuevas contrataciones la siguiente cláusula: “Para el desarrollo de las funciones propias del puesto de trabajo, concretamente en la realización delas funciones de reparto de productos, objeto del presente contrato, el trabajador deberá aportar un teléfono móvil de su propiedad con conexión a internet (Smartphone) que permita la instalación y correcto funcionamiento de la aplicación (app) creada por Telepizza a dichos efectos. El teléfono móvil y la aplicación mencionados deberán utilizarse durante la totalidad de la jornada laboral del trabajador a efectos de que tanto la empresa como sus clientes puedan realizar un seguimiento entiempo real v mediante geolocalización, de la ubicación de los pedidos que se realizan. Será responsabilidad del trabajador acudir al centro de trabajo con el citado dispositivo en plenas condiciones de utilización (batería cargada, tarifa de datos y obligación suya desconectarse de la aplicación (app) una vez finalizada su jornada laboral. La aportación de teléfono móvil por parte del trabajador deberá realizarse en los términos y resto de condiciones de utilización que en cada momento consten en la normativa interna de la empresa y, en caso de incumplimiento de la misma, será de aplicación el régimen disciplinario previsto en el convenio colectivo aplicable. La negativa reiterada o imposibilidad sobrevenida de aportación de esta herramienta por parte del trabajador, o de la aplicación informática antes mencionada, será causa suficiente para la extinción del contrato de trabajo al amparo de lo previsto en el artículo 49.1.b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Concretamente el trabajador, tendrá un plazo de diez días para repararlo y ponerlo de nuevo en funcionamiento al undécimo día. A partir del momento de la carencia del teléfono o bien finalizado el período de diez días sin que el trabajador hubiese aportado nuevamente su propio teléfono, se procederá a suspender el contrato de trabajo del citado empleado por un período máximo de dos meses. Finalizado dicho periodo el contrato se dará por definitivamente finalizado”.
El 4 de julio de 2018 la empresa trasladó al Comité Inter-centros que las nuevas contrataciones realizadas desde el 1 de junio quedaban adheridas al proyecto Tracker e incluían la cláusula al efecto, igualmente comunica que se está avanzando en la posibilidad de contratar un seguro para los dispositivos móviles que aportan los empleados, cuya cobertura incluya tanto la contingencia de roturas como robo, o en su caso, incrementar los importes inicialmente asignados para cada tipo de jornada.
Pues bien, dadas las condiciones establecidas por la empresa, el Sindicato CCOO puso de relieve sus dudas acerca de que un trabajador por cuenta ajena tenga poner su herramienta de trabajo, vio desproporcionadas las medidas disciplinarias, dudando de su legalidad, sobre la geolocalización refiere la existencia de un nuevo reglamento y que el trabajador desconoce el tratamiento que se va a efectuar de los datos, desconociendo el trabajador si está siendo rastreado en todo momento, si los clientes lo saben y si esto queda registrado en un sistema informático. Igualmente consideran abusiva la nueva cláusula que se impone a los trabajadores de nueva contratación y se exige que la empresa asuma el coste de la herramienta de trabajo. Por parte del Sindicato UGT se manifestó que no les gustaba que se utilice el móvil personal como herramienta de trabajo, ampliándose la posibilidad de sanción y despido de los trabajadores, expresando que les gustaría que no fuera condición para poder trabajar en la empresa.
Por lo tanto, por parte de UGT se solicita:
a.- con carácter principal que se declare la nulidad del denominado por la empresa “Proyecto Tracker”, que supone la obligación para el trabajador con categoría de repartidor de aportar a la actividad empresarial de un teléfono móvil con conexión a internet de su propiedad, y la aplicación informática de la empresa que permite la geolocalización del dispositivo y del trabajador durante su jornada laboral; así como la nulidad de las cláusulas introducidas en los contratos/tipo o novaciones que exijan la aportación del teléfono móvil con conexión a internet del trabajador en beneficio de la empresa por aplicación del referido “Proyecto Trucker”;
b.- y con carácter subsidiario, que se declare que la empresa, en caso de precisar para la actividad laboral teléfono móvil con conexión a internet, debe proporcionar tal herramienta de trabajo de su titularidad a los trabajadores de la misma;
c.- y a su vez, como pretensión subsidiaria de la subsidiaria, que se reconozca la nulidad de la fijación unilateral por la empresa de la compensación por el uso de tal herramienta, que debe ser establecida por la cuantía de la amortización efectiva de la misma de su coste de adquisición por el trabajador y los gastos reales y efectivos de la contratación de transmisión de datos vía internet, por parte del trabajador con cualquiera de los operadores de telefonía móvil que ofrecen tal servicio; condenando a las partes a estar y pasar por tales declaraciones.
Por parte de CCOO las pretensiones se ejercitan de forma acumulada y son las siguientes:
a.- se declare que la implantación del Proyecto Tracker ha incumplido los requisitos de información y consulta previa establecidos en el art. 64.5 del ET;
b.- se declare la nulidad de la normativa Proyecto Tracker en materia de obligación de aportación de los medios propios del trabajador (móvil con acceso a internet);
c.- se declare la nulidad de las clausulas incluidas en los contratos del personal con categoría de repartidor que exijan la obligatoria puesta a disposición del móvil personal con conexión a internet para la transmisión de datos de geolocalización por parte del empleado;
d.- se declare la nulidad de las medidas disciplinarias previstas en el proyecto Tracker y en las cláusulas contractuales al no ajustarse al régimen establecido en el convenio colectivo ni a los supuestos previstos en el art. 45 y 49 del ET.
DAMOS BUENA CUENTA A LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO
Como primeras de las cuestiones, el Tribunal analiza si se han infringido o no los apartados 5 y 6 del artículo 64 del ET.
Como hemos visto, la empresa anuncia el 9-5-18 al Comité Inter-centros la implantación del proyecto Tracker, explicando someramente las características del mismo, solicitando la representación social información para proceder a la valoración del proyecto y desarrollar su derecho a la negociación adecuadamente, ante lo cual no solo no proporciona más información sino que comienza a introducir las cláusulas anunciadas en las contrataciones realizadas desde el 1 de junio, poniendo en marcha el proyecto sin esperar a conocer las valoraciones de la representación social, no siendo hasta el día 12-11-2018 cuando facilita la información relativa al proyecto piloto y al detalle sobre seguimiento de datos y acceso de la aplicación informática desconociéndose los detalles de la operativa que ya se había sido puesta en marcha.
La empresa se opone a dicha petición sosteniendo que el establecimiento de sistemas de geolocalización como el que se implanta a través del sistema tracker tiene su cobertura en el artículo 20.3 ET, y que, por ende es susceptible de ser impuesto de forma unilateral por el empleador sin sujeción a negociación alguna.
Pues bien, si observamos el artículo 64.5 del ET dispone en su párrafo 3º: “El comité de empresa tendrá derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por este, sobre las siguientes cuestiones:…f) La implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo, estudios de tiempos, …”, precisando el apartado 6 de dicho artículo que:”La información se deberá facilitar por el empresario al comité de empresa, sin perjuicio de lo establecido específicamente en cada caso, en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta y el informe. La consulta deberá realizarse, salvo que expresamente esté establecida otra cosa, en un momento y con un contenido apropiados, en el nivel de dirección y representación correspondiente de la empresa, y de tal manera que permita a los representantes de los trabajadores, sobre la base de la información recibida, reunirse con el empresario, obtener una respuesta justificada a su eventual informe y poder contrastar sus puntos de vista u opiniones con objeto, en su caso, de poder llegar a un acuerdo sobre las cuestiones indicadas en el apartado 5, y ello sin perjuicio de las facultades que se reconocen al empresario al respecto en relación con cada una de dichas cuestiones. En todo caso, la consulta deberá permitir que el criterio del comité pueda ser conocido por el empresario a la hora de adoptar o de ejecutar las decisiones. Los informes que deba emitir el comité de empresa tendrán que elaborarse en el plazo máximo de quince días desde que hayan sido solicitados y remitidas las informaciones correspondientes”.
El precepto legal, pues, no impone que las medidas que refiere el art. 64.5 f) deban ser o no objeto de negociación colectiva, sino que con independencia que deban serlo o no – lo cual deberá determinarse en cada caso concreto-, en todo caso la imposición de las mismas requiere de la previa información a los representantes de los trabajadores, gozando estos del derecho a informar sobre la medida en concreto dentro de los 15 días siguientes a que se les notifique la medida.
Es muy importante recalcar aquí que el precepto legal exige que la información debe proporcionarse en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta y el informe.
Y aquí afirma el fallo que “La aplicación del precepto invocado al supuesto que describen los hechos probados de la presente resolución nos ha de llevar a la estimación del primero de los pedimentos efectuados por CCOO por cuanto que la información que proporcionó la empresa al Comité Inter-centros en fecha 9-5-2018 era a todas luces insuficiente a fin de que la representación legal de los trabajadores pudiese emitir su correspondiente informe. En efecto, la empresa en dicha reunión se limitó a informar de que pretendía implantar un sistema de geolocalización de pedidos lo que conllevaría que los empleados aportasen una terminal de telefonía móvil en la que descargarse una App confeccionada al efecto a instancias de la empresa, que se efectuaría una compensación y que la negativa reiterada o imposibilidad sobrevenida de aportación de esta herramienta por parte del trabajador, o de la aplicación informática antes mencionada, será causa suficiente para la extinción del contrato de trabajo al amparo de lo previsto en el artículo 49.1.b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Y estimamos que la información resulta insuficiente, por cuanto que se omiten datos esenciales para que por la RLT pueda emitirse un informe con el necesario conocimiento, máxime, cuando la geolocalización es una medida que afecta a datos personales de carácter del trabajador protegidos por el art. 18.4 CE, por lo que estimamos que para poder el informe correspondiente resultaría necesario que se hubiese explicado el concreto funcionamiento de la aplicación, esto es, cómo se instala en el teléfono móvil, a qué datos del terminal la misma debe acceder, qué concretos datos propios ha de aportar el trabajador para acceder a la aplicación, qué datos, en su caso, ha de archivar la misma y cómo van a ser tratados los mismos, información ésta que no es proporcionada a la RLT”.
Es más, el Tribunal lo afirma aunque no estando en vigor en ese momento el artículo 90.2 de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección datos personales y garantía de los derechos digitales, el cual especifica el contenido de la información que debe proporcionarse a los trabajadores y a sus representantes con carácter a la instalación de sistemas de geolocalización de la forma siguiente: ”Con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión”.
La segunda de las cuestiones tiene que ver con la legalidad del proyecto Tracker, sobre todo en relación a la posible vulneración del derecho a la protección de datos de carácter personal de los trabajadores.
La doctrina judicial ha venido admitiendo que los empresarios puedan imponer sistemas de geolocalización a los trabajadores lo que se ampara en el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales a la propiedad privada (art.33 CE) y la libertad de empresa (art. 38 CE), deduciéndose la habilitación legal a tal fin de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 20 del ET (“El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad”), si bien la implantación de dicha medida, en cuanto que supone una injerencia en los derechos fundamentales de los trabajadores, ha de superar el denominado juicio de proporcionalidad ya que como ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia Constitucional "el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito -modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional" (STC 6/1988, de 21 de enero ). Pues dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulación sólo se producirá "en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva" (STC 99/1994). Lo que entraña la necesidad de proceder a una ponderación adecuada (SSTC 20/1990, de 15 de febrero , 171/1990, de 12 de noviembre, y 240/1992, de 21 de diciembre, entre otras muchas), que respete la correcta definición y valoración constitucional del derecho fundamental en juego y de las obligaciones laborales que pueden modularlo (SSTC 170/1987, de 30 de octubre, 4/1996, de 16 de enero, 106/1996, 186/1996, de 25 de noviembre, y 1/1998, de 12 de enero, entre otras muchas). Estas limitaciones o modulaciones tienen que ser las indispensables y estrictamente necesarias para satisfacer un interés empresarial merecedor de tutela y protección, de manera que si existen otras posibilidades de satisfacer dicho interés menos agresivas y afectantes del derecho en cuestión, habrá que emplear estas últimas y no aquellas otras más agresivas y afectantes (STC 98/2000).
Además, al tratarse de la obtención de datos de carácter personal, deben colmarse los deberes de información al interesado que imponía el artículo 5.1 de Ley de Protección de datos de 1999, y que en la actualidad imponen los artículos 12 y 13 del Reglamento europeo y 11 de la LO 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, norma esta última que con relación al tema que nos incumbe regula en su artículo 90, al que ya se ha hecho referencia, el derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral de la forma siguiente:
“1. Los empleadores podrán tratar los datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo.
2. Con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión”.
Y el Tribunal aquí nuevamente lo tiene muy claro y afirma que “el proyecto Tracker, tal y como ha sido implantado por la empresa, vulnera el derecho a la privacidad de los trabajadores" por cuanto que:
A.- En primer lugar, porque la medida implantada, si bien obedece a fines constitucionalmente legítimos en el desarrollo del derecho a la libre empresa como son el control el empleado en el desempeño de su puesto de trabajo y la oferta de un mejor servicio al cliente- de forma que éste pueda conocer en todo momento la ubicación de su pedido, dotando a la empresa de capacidad para proporcionar servicios que se afirma ya ofrecen otras empresas del sector-, no supera a juicio de la Sala el necesario juicio de proporcionalidad. La misma finalidad se podría haber obtenido con medidas que suponen una menor injerencia en los derechos fundamentales de los empleados como pudieran ser la implantación de sistemas de geolocalización en las motocicletas en las que se transportan los pedidos o las pulseras con tales dispositivos que no implican para el empleado la necesidad de aportar medios propios y lo que es más importante, ni datos de carácter personal como son el número de teléfono o la dirección de correo electrónico en la que han de recibir el código de descarga de la aplicación informática que activa el sistema.
B.- En segundo lugar, porque además para la implantación del sistema de geolocalización por parte del empleador se ha prescindido de proporcionar a los trabajadores de la información a que se refieren los arts. 12 y 13 del Reglamento 679/2016, 5 de la anterior Ley de protección de datos y 11 y 90 de la vigente LO 3/2018.
Pero la Audiencia Nacional sigue dando duro y dice expresamente a continuación "Siendo lo ya suficiente como para estimar las emanadas deducidas y declarar la nulidad de la medida implantada consideramos que la misma asimismo vulnera la legalidad ordinaria, por las siguientes razones":
1º: - Consideramos que la exigencia de la aportación de un teléfono móvil con conexión de datos para desarrollar el trabajo en los términos efectuados supone un manifiesto abuso de derecho empresarial, ya que además de quebrar con la necesaria ajenidad en los medios que caracteriza la nota de ajenidad del contrato de trabajo (art. 1.1 ET) y desplazando el deber empresarial de proporcionar ocupación efectiva del trabajador (arts. 4.2 a) y 30 E.T) a éste al que se responsabiliza de los medios, de forma que cualquier impedimento en la activación del sistema de geolocalización implica cuando menos la suspensión del contrato de trabajo y la consiguiente pérdida del salario- ex art. 45.2 E.T-; y, por otro lado, la compensación que se oferta por tal aportación resulta de todo punto insuficiente, ya que se calcula el valor de un terminal móvil de baja gama (se ha calculado un precio de 110 euros, y sobre una vida útil de 3 años) y la contratación de unos datos por internet que únicamente se compensan en función de su utilización en el trabajo, prescindiendo de si tal contratación era o no deseada por el empleado para el desarrollo de su vida personal.
2ª.- La denominada “cláusula de resolución”, opera en la práctica como una auténtica causa de despido disciplinario del trabajador al margen del art. 54 del E.T, pues para que opere la extinción contractual no indemnizada se prescinde por completo de la necesaria culpabilidad señalada el apartado 1 de dicho artículo, así como de las garantías formales propias del despido disciplinario del art. 55 del ET.
Por lo tanto, de manera clara y terminante, se declara “la nulidad del denominado por la empresa “Proyecto Tracker”, que supone la obligación para el trabajador con categoría de repartidor de aportar a la actividad empresarial de un teléfono móvil con conexión a internet de su propiedad, y la aplicación informática de la empresa que permite la geolocalización del dispositivo y del trabajador durante su jornada laboral; así como la nulidad de las cláusulas introducidas en los contratos/tipo o novaciones que exijan la aportación del teléfono móvil con conexión a internet del trabajador en beneficio de la empresa por aplicación del referido “Proyecto Trucker, que la implantación del Proyecto Tracker ha incumplido los requisitos de información y consulta previa establecidos en el art. 64.5 del ET y la nulidad de las medidas disciplinarias previstas en el proyecto Tracker y en las cláusulas contractuales al no ajustarse al régimen establecido en el convenio colectivo ni a los supuestos previstos en el art. 45 y 49 del ET”.
Más claro agua como veis y fallos como este son realmente positivos para ver que todo no es jauja en las relaciones laborales y que todavía tenemos derechos que proteger y sobre todo más con los datos personales, que cada vez están mucho más vigilados y protegidos. Veremos si este tema se queda aquí o tenemos recursos…
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