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No es discriminatorio que el permiso de paternidad dure menos que el de maternidad

Categoría: Jurisprudencia Publicado: 06 Noviembre 2018 Escrito por Ángel Ureña Martín Visto: 2871

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NO VE DISCRIMINATORIO QUE EL PERMISO DE PATERNIDAD DURE MENOS QUE EL PERMISO DE MATERNIDAD. INTRODUCCIÓN

Hoy comentamos una sentencia importante que ha traído un gran revuelo tanto en medios de comunicación como en redes sociales y en comentarios de la doctrina más autorizada, digamos que son las que a veces yo denomino como “sentencias boom o de impacto”.

En este caso estamos hablamos de una sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, la cual ha sentenciado que “la atribución del permiso por maternidad, con la correlativa prestación de la seguridad social, a la mujer trabajadora, con una duración superior a la que se reconoce al padre, no es discriminatoria para el varón. La maternidad, el embarazo y el parto son realidades biológicas diferenciadas de obligatoria protección, que se refiere a la protección integral de las madres. De ahí, que las ventajas que se determinen para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre”.

Del resumen de la sentencia ya podemos ver la importancia del tema y que además, adelanto ya, la misma tiene un voto particular. Por todo ello, vamos a analizarla a conciencia para ver las determinaciones del Tribunal en esta cuestión.

En las doce primeras páginas de la sentencia vienen formulados los hechos, en los cuales no me voy a detener demasiado ni en las fundamentaciones de cada una de las partes, para ello remito directamente al texto de la sentencia para su lectura.

Se trata de un recurso de amparo presentado por un padre de familia y la asociación Plataforma por permisos iguales e intransferibles de nacimiento y adopción contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que denegó que el permiso de paternidad fuera equiparable al de maternidad, esto es, con una duración de 16 semanas, afirmando que se ha vulnerado el derecho a la igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación por razón de sexo (art. 14 CE), así como el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, dimanante del principio de protección de la familia (art. 39 CE). Aducen que la concesión de un permiso de paternidad de duración inferior al de maternidad supondría en todo caso una discriminación por razón de género, al estar vinculada al cuidado de los hijos, con independencia del sexo de la persona que lo solicite.

Puestos ya en posición, vamos a comentar los postulados del Tribunal Constitucional en este interesante recurso.

ANALIZAMOS LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO

Como hemos introducido antes, el objeto del recurso lo podemos acotar indicando que el tribunal ha de determinar si las resoluciones administrativas y judiciales impugnadas han vulnerado el derecho de los demandantes a la igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación por razón de sexo (art. 14 CE). Consideran los demandantes de amparo que esa vulneración constitucional se habría producido en la medida en que la decisión administrativa –confirmada en vía judicial– de no conceder al Sr. Álvarez Peralta el derecho a disfrutar la prestación de seguridad social por paternidad tras el nacimiento de su hijo, con la misma duración que la establecida para el permiso por maternidad, supone un trato desigual carente de justificación razonable y proporcionada, que además tendría un impacto negativo sobre la conciliación de la vida familiar y laboral.

Como introducción al tema si me gustaría comentar que en la actualidad, que duda cabe, existe un prolongado debate social y político sobre la conveniencia de ampliar la duración del permiso por paternidad (y la prestación de la seguridad social correspondiente), incluso hasta su equiparación con el permiso por maternidad. Ya la Ley 9/2009, de 6 de octubre, preveía la ampliación de la duración del permiso por paternidad a cuatro semanas, a partir del 1 de enero de 2011; si bien la vigencia de esta norma fue repetidamente aplazada por las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, entrando finalmente en vigor el 1 de enero de 2017. Es esta duración del permiso por paternidad de cuatro semanas la que se incorpora al art. 48.7 del actual texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre (en adelante LET).

Este precepto fue modificado por la disposición final trigésima octava de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para 2018, que amplió a cinco semanas la duración del permiso por paternidad, durante el cual se percibe el correlativo subsidio de paternidad, actualmente regulado en los arts. 183 a 185 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre (en adelante, LGSS).

Además, actualmente se encuentra en tramitación parlamentaria una proposición de ley que pretende la equiparación plena de los permisos de maternidad y paternidad.

Por todo ello, no podemos negar que el tema que se analiza en este recurso de amparo (la diferente duración de los permisos por maternidad y paternidad, conforme a la regulación aplicable) plantea una cuestión jurídica relevante y general repercusión social o económica.

El problema de este asunto reside en dilucidar si la normativa actual es conforme al derecho fundamental garantizado por el art. 14 CE. Para ello, para resolver este problema y como tiene declarado el propio TC, “el principio de igualdad no exige en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del art. 14 CE, sino tan solo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que exista una justificación objetiva y razonable para ello. Sería además necesario, para que fuera constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida; de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos” (SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3; 49/1982, de 14 de julio, FJ 2; 117/1998, de 2 de junio, FJ 8; 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4; 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4; y 41/2013, de 14 de febrero, FJ 6, entre otras muchas).

Por lo tanto, el Tribunal examina si las situaciones que se traen a comparación pueden considerarse iguales y, en caso de que así sea, si la diferente duración de los permisos por maternidad y paternidad (y de las correlativas prestaciones económicas de la seguridad social) que establece la legislación aplicable tiene una justificación objetiva, razonable y proporcionada.

Tenemos que comenzar indicando que la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, introdujo (con rango de ley ordinaria) nuevas reglas en cuanto al derecho a la suspensión del contrato de trabajo por maternidad y creó el permiso por paternidad “de trece días de duración ininterrumpidos, ampliable en caso de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo o hija a partir del segundo”.

Se trata de un derecho individual y exclusivo del padre en el supuesto de parto, independiente del disfrute compartido de los periodos de descanso por maternidad regulados en el art. 48.4 LET; constituyendo la medida más innovadora de la Ley para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, según establece su propia exposición de motivos.

Como se ve, la finalidad que persigue el legislador en la protección laboral y de seguridad social dispensada en el supuesto de parto es diferente en atención a que se trate de la madre o del padre. En el caso de la madre, la finalidad primordial que persigue desde siempre el legislador al establecer el descanso por maternidad y el correspondiente subsidio económico de la seguridad social es la protección de la salud de la mujer trabajadora, durante el embarazo, parto y puerperio. Distinto es el permiso por paternidad, que no es otra que la de favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos.

Pues bien, llegados hasta aquí, el Tribunal afirma literalmente que “Ahora bien, de la premisa indiscutible de que los progenitores deben corresponsabilizarse en el cuidado de los hijos comunes, conforme exige el art. 39.3 CE, no se sigue la conclusión, en contra de lo que se pretende en la demanda de amparo, de que los permisos laborales en caso de parto, y las correlativas prestaciones económicas de la seguridad social, deban tener el mismo contenido, ni por tanto que la diferente duración de los permisos por maternidad y por paternidad lesione el derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el art. 14 CE”.

Incluso como ya indicase el Tribunal en la STC 109/1993, de 25 de marzo, en su fundamento jurídico cuarto, “la maternidad, y por tanto el embarazo y el parto, son una realidad biológica diferencial objeto de protección, derivada directamente del art. 39.2 de la Constitución y por tanto las ventajas o excepciones que determine para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre”.

Es decir, nos viene a dar a entender el Tribunal que la baja de maternidad está íntimamente relacionada con la condición femenina de la trabajadora y que su principal fundamento no está en la protección a la familia, sino en la de las madres.

Incluso la jurisprudencia del TJUE ha venido afirmando que “la trabajadora que haya dado a luz o en período de lactancia se encuentra en una situación específica de vulnerabilidad que requiere que se le conceda un permiso de maternidad”, debiendo considerarse tal permiso a favor de las trabajadoras embarazadas como “un medio de protección del Derecho social que reviste particular importancia”; al tener “por objeto, por una parte, la protección de la condición biológica de la mujer durante el embarazo y después de este, y, por otra parte, la protección de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones” (Sentencia de 19 de septiembre de 2013, caso Betriu Montull, C-5/12, apartados 48-50, con cita a su vez de las Sentencias de 12 de julio de 1984, caso Hofmann, 184/83, apartado 25; de 27 de octubre de 1998, caso Boyle y otros, C-411/96, apartado 40; y de 20 de septiembre de 2007, caso Kiiski, C-116/06, apartados 46 y 49).

Y dicho lo cual, afirma el tribunal de manera tajante que: “Debemos descartar que esa diferencia de trato en cuanto a la duración de los permisos y prestaciones incurra en vulneración del principio de igualdad ante la ley (art. 14 CE) pues se trata de situaciones diferentes en la consideración de la finalidad tuitiva perseguida por el legislador, por lo que no concurre siquiera un término de comparación adecuado. En el supuesto de parto la finalidad primordial perseguida por el legislador le ha llevado a establecer el derecho de la mujer trabajadora a suspender su contrato con reserva de puesto de trabajo durante dieciséis semanas ininterrumpidas, o el periodo superior que proceda en caso de parto múltiple, de las cuales al menos seis habrán de ser obligatoriamente disfrutadas después del parto. Igualmente, la correspondiente prestación por maternidad de la seguridad social tiene como finalidad preservar la salud de la mujer ante un hecho biológico singular, considerando que una reincorporación inmediata de la mujer a su puesto de trabajo tras el alumbramiento puede ser perjudicial para su completa recuperación; lo que hace compatible esa protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora con la conservación de sus derechos laborales. Se trata pues de una exigencia, derivada del art. 39.2 CE, de preservar la salud de la mujer trabajadora durante su embarazo y después de este y, por otra parte, de proteger las particulares relaciones entre la madre y su hijo durante el período de puerperio”. A sensu contrario, sigue afirmando la sentencia que “Por el contrario, el establecimiento de un permiso por paternidad no viene impuesto hasta la fecha por ninguna norma de Derecho internacional que obligue a nuestro país ni por el Derecho de la Unión Europea. Obedece a una finalidad tuitiva diferente: favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos comunes (art. 39.3 CE)”.

En definitiva, el legislador ha decidido que el permiso de paternidad tiene una finalidad diferente al supuesto tradicional de suspensión del contrato de trabajo de la mujer trabajadora por parto. No se trata, como es obvio, de proteger la salud del trabajador, sino de contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares en el cuidado de los hijos.

Por lo tanto, “Siendo diferentes las situaciones que se traen a comparación, no puede reputarse como lesiva del derecho a la igualdad ante la ley (art. 14 CE) la diferente duración de los permisos por maternidad o paternidad y de las correspondientes prestaciones de la seguridad social que establece la legislación aplicada en las resoluciones administrativas y judiciales que se impugnan en amparo. La atribución del permiso por maternidad, con la correlativa prestación de la seguridad social, a la mujer trabajadora, con una duración superior a la que se reconoce al padre, no es discriminatoria para el varón”.

LA SENTENCIA TIENE UN VOTO PARTICULAR INTERESANTE. LO ANALIZAMOS

Pues bien, no todo el Tribunal está conforme con la decisión ya que existe un voto Particular que formula la Magistrada doña Maria Luisa Balaguer Callejón.

Para la Magistrada, el tema planteado en el recurso se centra en valorar si la configuración de dicho permiso, una vez previsto, resulta o no atentatoria de la igualdad constitucionalmente reconocida como derecho fundamental (art. 14 CE), habida cuenta de que la duración del permiso de paternidad (trece días en el supuesto analizado) y la del permiso de maternidad (dieciséis semanas) no son en absoluto coincidentes.

Así, el Tribunal entiende que embarazo y lactancia son circunstancias asociadas indefectiblemente a las mujeres, que las perjudican en su dimensión de trabajadoras, y que tal desventaja debe encontrar compensación a través una serie de garantías previstas específicamente para las mujeres.

Afirma la Magistrada que el Tribunal entiende que las dieciséis semanas del permiso de maternidad van exclusivamente destinadas a proteger el hecho biológico de la maternidad, por lo que la finalidad perseguida por el legislador cuando lo regula, es distinta de la que le inspira cuando desarrolla el permiso de paternidad. En este caso, el objetivo sería favorecer la conciliación de la vida personal, laboral y familiar, justificando esta diferencia la distinta duración de ambos permisos. Pero a juicio de la Magistrada “el Tribunal se confunde en la identificación de las finalidades de los permisos, y este error está en la base de un modelo indefectiblemente discriminatorio. Estando de acuerdo con que la naturaleza del “permiso de paternidad” no es, obviamente, la protección de la maternidad entendida como fenómeno biológico exclusivamente vinculado a las mujeres, es preciso reconocer que la finalidad del “permiso de maternidad” no es única”. Y sigue afirmando la Magistrada a continuación que “Ni la finalidad exclusiva del permiso de maternidad es la recuperación física de la madre, ni la finalidad del de paternidad es (solo) la conciliación, sino la garantía de la igualdad en el acceso, promoción y desarrollo de la actividad laboral de hombres y mujeres. Y es que no se trata únicamente de asegurar al padre el disfrute de “su” derecho a conciliar la vida laboral y el cuidado de sus hijos, sino de repartir entre el padre y la madre el coste laboral que la decisión de tener descendencia tiene en las personas, de modo tal que dicha decisión impacte por igual, en el sentido que sea (positivo o negativo) tanto en el hombre como en la mujer”.

La interpretación que formula el Tribunal, a juicio de la Magistrada, olvida que no se trata solo de la corresponsabilidad en el ámbito familiar, sino de la repercusión externa que la asunción de responsabilidades familiares tiene en el ámbito laboral. Y la desigual duración de los permisos, en la proporción en que tal desigualdad se prevé en la normativa (trece días frente a dieciséis semanas), resulta injustificada y desincentiva la contratación de mujeres en edad fértil.

En definitiva, la Magistrada cree que existe un efecto claro de discriminación indirecta de las mujeres, asociado al hecho de la maternidad. Llega a decir que “un Tribunal Constitucional de este siglo debería haber reconocido la necesaria evolución de la realidad social, y profundizado en el análisis de los efectos reales de las medidas de protección que aquí se cuestionan”.