BREVE RESUMEN
Comentamos hoy una sentencia que esta trayendo muchos comentarios y esta siendo muy difundida y comentada en las redes sociales, en muchas ocasiones de forma no muy acertada, como viene siendo de costumbre ya en muchos fallos de este tipo, que se va más hacía el comentario rápido y sin contrastación que al análisis serio que toda sentencia requiere. Estamos hablando de la sentencia de la empanadilla. He leído por ejemplo que los hechos no fueron graves y por eso se readmite a la trabajadora o que el despido es nulo o que es una sentencia pionera porque la prueba no ha pasado el triple canon de constitucionalidad y se anula. Vamos a analizar exhaustivamente la verdad de todo ello.
COMENZAMOS CON LOS HECHOS
Los hechos, como casi siempre, muy sencillos de explicar. Una trabajadora que presta servicios en un centro comercial con una categoría profesional de Cajera a tiempo parcial.
El 22 de noviembre de 2017 la empresa le notifica su despido disciplinario, en la que se le indica que “Los hechos que motivan la presente decisión, traen causa de varias desobediencias a las normas de trabajo y a sus deberes y obligaciones profesionales como Auxiliar de Snack- Bar, en la medida en que, (i) por un lado, Ud. ha consumido productos destinados a la venta al público durante el transcurso de su jornada laboral sin abonar el importe correspondiente, lo que constituye una apropiación indebida por su parte y (ii) por otro lado, el incumplimiento de las Normas Higiénico-Sanitarias de obligado cumplimiento para manipuladores de alimentos. Estos hechos cometidos por Ud., suponen una actuación absolutamente fraudulenta y desleal hacia la Empresa, resultando vulneradores de los principios de buena fe y mutua confianza que rigen toda relación laboral, en la medida en que Ud., prevaliéndose de su posición de empleado, y durante su jornada laboral, ha procedido a consumir productos propiedad del Hipermercado, sin haber procedido a su abono en ningún momento. Además, la actuación llevada a cabo por su parte implica, a mayor abundamiento, un incumplimiento de la normativa Higiénico-Sanitaria de obligado cumplimiento para los manipuladores de alimentos, la cual prohíbe expresamente "comer en su puesto de trabajo”, e indica expresamente que es preciso el lavado constante de manos tantas veces como las funciones propias de la elaboración de comidas preparadas requiera”.
En resumen, la trabajadora, en su horario de trabajo lo que hace es coger una empanada del mostrador, para depositarla seguidamente en una mesa del mostrador. Después, la consume y manipula alimentos sin haberse lavado las manos en ningún momento.
Por lo tanto, la empresa afirma que se ha producido “una clara transgresión por su parte de los deberes básicos de buena fe y mutua confianza que deben presidir toda relación laboral, así como un manifestó fraude a la Compañía, al haber consumido productos propiedad del Hipermercado, sin haber procedido a su abono en ningún momento; todo ello con independencia del valor económico de lo defraudado”, constituyendo un incumplimiento muy grave y culpable de sus obligaciones laborales, tipificado en el artículo 54, apartado 3) in fine (“La desobediencia a las órdenes de los superiores en cualquier materia de trabajo. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase perjuicio para la empresa, podrá ser considerada como falta muy grave”) y en el artículo 55, apartado 2) (”El fraude, aceptación de recompensas o favores de cualquier índole, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar, así como la apropiación indebida de muestras- promocionales o cualquier otro tipo de artículo, descuento o beneficio destinado a clientes, con independencia de que tenga o no valor de mercado. Hacer negociaciones- de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona, venderse o cobrarse a sí mismo, sin expresa autorización de la empresa.") y apartado 13) “(Transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo") del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes de aplicación en la Compañía; así como un incumplimiento contractual muy grave y culpable, de conformidad con lo establecido en el artículo 54.2, apartado d) del Estatuto de los Trabajadores".
Lo importante a reseñar aquí es que a través de la cámara fija situada en el puesto de trabajo, siguiendo órdenes de la empresa, el servicio de seguridad realizó un seguimiento singular de la trabajadora durante varios días.
LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO SON MUY CLAROS
En la idea anterior estriba la resolución de este supuesto y el Tribunal lo tiene muy claro: la prueba practicada de reproducción de video en que se sustenta la empresa para acreditar los reproches que son motivo del despido disciplinario de la actora no soporta un juicio de constitucionalidad.
Como bien es sabido, la Constitución garantiza el derecho a la propia imagen (artículo 18.1). Por otro lado, su artículo 18.4 establece: “La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.
Por otro lado, el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana, tal y como previene el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores.
Además, la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal tiene por objeto garantizar y proteger, en lo concerniente al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente, de su honor e intimidad personal y familiar. La imagen de una persona es un dato de carácter personal y solo podrán ser recogidos para el cumplimiento de finalidades determinadas, explícitas y legítimas del responsable del tratamiento. Y aquí viene el asunto crucial: los interesados deberán ser previamente informados de modo, expreso, preciso e inequívoco, de la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad recogida de éstos y de los destinatarios de la información, de las consecuencias de la obtención de los datos, de la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
Como ha declarado el Tribunal Constitucional, en su sentencia 186/2000 “el empresario no queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control que le confiere el art. 20.3 LET, intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados en los centros de trabajo. En efecto, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. Para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”.
Y precisó la Sentencia 98/2000, respecto de sistemas de vigilancia en zonas donde se desarrolla la actividad laboral, que “habrá que atender no sólo al lugar del centro del trabajo en que se instalan por la empresa sistemas audiovisuales de control, sino también a otros elementos de juicio (si la instalación se hace o no indiscriminada y masivamente, si los sistemas son visibles o han sido instalados subrepticiamente, la finalidad real perseguida con la instalación de tales sistemas, si existen razones de seguridad, por el tipo de actividad que se desarrolla en el centro de trabajo de que se trate, que justifique la implantación de tales medios de control, etc.) para dilucidar en cada caso concreto si esos medios de vigilancia y control respetan el derecho a la intimidad de los trabajadores”.
Por lo tanto, lo más importante a retener aquí como idea aquí es que tendremos que atender a las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto para determinar si existe o no vulneración del artículo 18.1 de la Constitución.
En otra sentencia más reciente (29/2013, de 11 de Febrero), el Tribunal Constitucional declara que “no hay una habilitación legal expresa para esa omisión del derecho a la información sobre el tratamiento de datos personales en el ámbito de las relaciones laborales, y que tampoco podría situarse su fundamento en el interés empresarial de controlar la actividad laboral a través de sistemas sorpresivos o no informados de tratamiento de datos que aseguren la máxima eficacia en el propósito de vigilancia. Esa lógica fundada en la utilidad o conveniencia empresarial haría quebrar la efectividad del derecho fundamental, en su núcleo esencial. En efecto, se confundiría la legitimidad del fin (en este caso, la verificación del cumplimiento de las obligaciones laborales a través del tratamiento de datos) con la constitucionalidad del acto (que exige ofrecer previamente la información necesaria), cuando lo cierto es que cabe proclamar la legitimidad de aquel propósito (incluso sin consentimiento del trabajador) pero, del mismo modo, declarar que lesiona el art. 18.4 CE la utilización para llevarlo a cabo de medios encubiertos que niegan al trabajador la información exigible”. 
Por lo tanto, vemos que la doctrina aplicable ya viene de hace tiempo y para nada nos encontramos ante una sentencia “pionera”, como se ha dicho en diferentes medios.
En definitiva, la idea que tenemos que tener clara es que las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales y que el interés privado del empresario no podrá justificar que el tratamiento de datos sea empleado en contra del trabajador sin una información previa sobre el control laboral puesto en práctica. No hay en el ámbito laboral, por expresarlo en otros términos, una razón que tolere la limitación del derecho de información que integra la cobertura ordinaria del derecho fundamental del art. 18.4 CE. Por tanto, no será suficiente que el tratamiento de datos resulte en principio lícito, por estar amparado por la Ley, o que pueda resultar eventualmente, en el caso concreto de que se trate, proporcionado al fin perseguido; el control empresarial por esa vía, antes bien, aunque podrá producirse, deberá asegurar también la debida información previa.
Muy importante es la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9-1-2018, sobre medios de vigilancia encubierta, recaída en el caso López Ribalda and Others contra Spain, la cual consideró ilícita la prueba de grabaciones obtenidas mediante videovigilancia encubierta, apreciando falta de proporcionalidad de las medidas adoptadas por el empresario, en relación con el objetivo legítimo de proteger sus derechos de propiedad respecto del derecho al respeto de su vida privada, incumplida la Ley de Protección de Datos que establece la obligación de informar a los interesados de la existencia de medios de recogida y tratamiento de sus datos personales.
En el caso que nos ocupa, la empresa montó un seguimiento singular de la trabajadora, durante varios días, a través de una cámara fija orientada sobre la zona de trabajo sin que la trabajadora fuera informada o advertida, suponiendo una infracción del derecho fundamental de protección de datos en relación al derecho de información que establece el art. 5 LOPD.
Por lo tanto, el juzgado no valora la gravedad de los hechos, no porque no lo sean como también se ha dicho, sino que entiende que la prueba no soporta un juicio de constitucionalidad, y por tanto, no es lícita, califcando el despido como improcedente.
BREVE COMENTARIO Y CONCLUSIONES
Para terminar mi análisis, comentar que en estos últimos años se han dictado importantes sentencias tanto por parte del Tribunal Constitucional como por parte del Tribunal Supremo que vienen a delimitar esta materia.
Importante doctrina fue la sentada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2016 de 8 de abril, “la conocemos como la sentencia Bershka”, donde la empresa instaló una cámara sobre la caja registradora para comprobar las sospechas que tenía la empresa de comportamientos irregulares. El TC estima que no se ha violado el derecho a la protección de datos porque, dada la existencia de relación laboral entre las partes, no era preciso el consentimiento individual de los trabajadores, ni del colectivo, para la adopción de una medida de control de la actividad laboral y que la obligación de informar previamente del dispositivo instalado quedaba cumplida con la colocación del correspondiente distintivo avisando de su existencia, razón por la que acaba concluyendo que el proceder de la empresa supera el juicio de proporcionalidad, y se admite la prueba como válida.
El Tribunal Supremo también ha tenido ocasión de manifestarse y sigue en su doctrina las líneas maestras del Tribunal Constitucional. Por ejemplo, la sentencia de 7 de julio de 2016 “Asunto Día” en la cual una auxiliar de caja accede al almacén y consume productos de la empresa sin abonar su importe. En esa zona se habían instalado cámaras al igual que en otras zonas a excepción de aseos, vestuarios y oficina. Y dicha instalación era conocida por el personal y se advertía su existencia a través de carteles.
Por esta razón, el Tribunal señala que la trabajadora estaba informada de la existencias de las cámaras de vigilancia y, por tanto, la medida era proporcional y adecuada para la comprobación de las pérdidas y la sospechas que se habían creado.
Por otro lado, es muy importante hablar también de la instalación de cámaras de videovigilancia pero de forma temporal: En estos casos, el Tribunal Supremo legitima la instalación temporal de las cámaras de videovigilancia ante las sospechas de irregularidades de un empleado, sin conocimiento ni consentimiento del mismo.
Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 analiza un supuesto en el que la empleadora, que era titular de una farmacia y tenía sospechas de la actuación irregular de la trabajadora, instaló una cámara de vigilancia, sin que hubiere mediado consentimiento previo ni información de la trabajadora. Aquí se declaró el despido procedente en todas las instancias judiciales.
Afirma el Tribunal que la empresa tenía fundadas sospechas de la comisión de irregularidades, conllevando ello la instalación de las cámaras con esa finalidad durante un corto periodo de tiempo, y teniendo en cuenta que se trata de una pequeña oficina de farmacia en la que la dependienta puede actuar con total libertad de movimientos sin supervisión directa de la empresa, por lo que justifica la medida empresarial y la califica de adecuada, proporcionada y necesaria conforme a los parámetros que exige a tal efecto la doctrina constitucional.
En conclusión, como decía antes, tendremos que estar a las circunstancias de cada supuesto concreto, dado que existe una doctrina constitucional en la que se nos dice que la grabación es ajustada a derecho cuando concurren determinadas circunstancias, y es en cambio ilícita si esa actuación empresarial se produce en otras condiciones diferentes.
Concluimos este comentario afirmando que ante fundadas sospechas de la comisión de irregularidades por parte de un trabajador es lícita la instalación temporal de cámaras de video-vigilancia y respecto a la existencia de cámaras de vigilancia permanentes, se legitima su uso como apropiado si la instalación es de común conocimiento para los trabajadores y/o con presencia de carteles indicadores.
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Comentarios
La verdad que no puedo estar más de acuerdo con su criterio, creo que es urgente y necesario que el legislador regule esta materia de manera completa porque existe una gran inseguridad jurídica al respecto y contradicciones entre los propios tribunales que no ayudan a crear un cuerpo doctrinal uniforme
Esperemos que tanto el TS como el TC mantengan un criterio uniforme y diseñen una doctrina que ampare con rigor los derechos fundamentales de los trabajadores como se hace en el caso de hoy por ud.comentado.