Pues en primer lugar vamos a comentar una Ley que nada tiene que ver con el Derecho Laboral pero que analizando su articulado a fondo vemos como tiene bastante relevancia en el ámbito laboral. La ley a la que me estoy refiriendo es la nueva Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017). Sin entrar en analizar la norma porque no es materia de este blog, si que voy a contaros algunas cuestiones laborales que son interesantes y a la vez controvertidas.
LA NORMA REFERENCIAL AHORA ES EL CONVENIO SECTORIAL
Si vamos leyendo el texto de la nueva norma nos damos cuenta como en múltiples ocasiones se refiere al convenio sectorial (y no al de empresa) como norma a tener en cuenta por las empresas que quieran optar a contratos de concesión de servicios con la Administración Pública. Algún ejemplo lo vemos en el artículo 122.2 cuando afirma que los pliegos deben incluir la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación, el artículo 101.2 sobre el valor estimado, el cual indica que: "En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación", o el artículo 102 sobre el precio: "En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios".
Es un asunto espinoso que la nueva Ley de contratos disipe la prioridad aplicativa del convenio de empresa que trajo la reforma laboral del año 2012, llevando al convenio sectorial de nuevo como norma referencial. Bajo mi parecer es una medida acertada porque así se evitaran recortes en las condiciones de trabajo de los trabajadores que por medio de licitación de sus empresas trabajen para la Administración Pública, poniendo freno a las ofertas temerarias que en muchas ocasiones realizan las empresas a costa de los salarios de sus trabajadores. Hemos visto casos bastante recientes de este hecho con los trabajadores del aeropuerto de El Prat por ejemplo.
No obstante, creo que la solución del problema no está en que una norma de derecho público como es esta Ley limite lo regulado en una norma de carácter laboral. Lo que no tiene sentido alguno es que una empresa tenga su convenio de empresa tal y como manda la legislación vigente y la haga de peor derecho en el ámbito de la contratación pública y sobre todo si nuestro ordenamiento jurídico es único como puede una ley pública obligar al incumplimiento de otra ley... No tiene sentido.
LA REMUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
En primer lugar, definimos remunicipalización como la reversión de un servicio por parte de la Administración que se prestaba anteriormente por una empresa privada. Pues bien, la nueva ley de contratos prevé ahora la obligación de la Administración de subrogarse en los contratos de los trabajadores en este tipo de supuestos. El articulo 130.3 establece que “En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general”.
Por lo tanto, la Administración debe subrogarse en los contratos de los trabajadores que venían desarrollando esa actividad cuando se trate de un supuesto de sucesión de empresa, por establecerlo así una norma legal. Mayores dudas suscita la sucesión ex convenio o acuerdo de eficacia general dado que en principio la Administración quedaría fuera de su ámbito de aplicación. Pero medianamente claro ello, nos surgen un interrogante que la ley silencia: ¿Como quedan los trabajadores que se subrogan ahora por la Administración? ¿Como trabajadores fijos, temporales o indefinidos no fijos? 
Si tenemos en cuenta que la Administración no puede incorporar a sus plantillas empleados de manera directa sino que deben concurrir teniendo en cuenta los principios de igualdad, mérito y capacidad, nos quedará en que estos trabajadores serán indefinidos no fijos o bien se puede crear una categoría nueva que otros compañeros laboralistas han llamado como “personal subrogado”.
Es interesante indicar que el personal indefinido no fijo (si encajamos a este personal en esta categoría) solamente se puede dar cuando derive de una resolución judicial, ¿tienen los trabajadores que ahora se subrogan demandar y obtener así su condición de indefinido no fijo?
Por otro lado, como decía antes podemos incluir a estos trabajadores en una figura nueva, pero la ley nada regula al efecto. Pero como ya viene siendo de costumbre, serán los Tribunales los que digan como se va a solventar este extremo.
Aunque la ley introduce otras novedades, de momento nos quedamos con estas dos cuestiones que creo tienen más relevancia e interés.
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA NOS VUELVE A TIRAR DE LAS OREJAS
Estudiamos ahora de manera concisa la reciente sentencia del Tribunal Europeo que condena el sistema de cálculo del paro en España para los contratos a tiempo parcial.
ALGUNAS CONSDERACIONES Y CRITICAS
Como mucha gente me suele preguntar y siempre les contesto, trabajar a tiempo parcial puede ser un riesgo cuando el trabajador de queda en desempleo.
Hasta la reforma laboral del año 2012 se garantizaba un importe mínimo de los subsidios (80% del IPREM), es decir, nunca se percibía por desempleo un importe menor de 426 euros mensuales. Sin embargo, tras la reforma laboral de aquel año, se introdujo el concepto de los llamados como subsidios parciales. Esto quiere decir que si un trabajador se queda en paro y el último contrato que ha tenido fue a tiempo parcial, el subsidio por desempleo se recibe en función de las horas previamente trabajadas (art. 278 LGSS).
Antes de continuar, es importante aclarar los conceptos de parcialidad vertical y la parcialidad horizontal. Lo vemos con un simple ejemplo. Tenemos dos trabajadores (A y B) que trabajan en un centro comercial a tiempo parcial. Los dos trabajan 20 horas a la semana, tienen el mismo salario pero su distribución horaria es diferente: A tiene una parcialidad horizontal: trabaja todos los días cuatro horas, de lunes a viernes. En total 20 horas de trabajo a la semana. B tiene una parcialidad vertical. También trabaja 20 horas a la semana al igual que A, pero lo hace 8 horas el viernes, 8 horas el sábado y 4 horas el domingo.
Después de un año ambos son despedidos. Cuando A solicita su desempleo, el Servicio de Empleo le dirá que como tiene acumulados más de 360 días de cotización, tiene derecho a un paro de cuatro meses. Pero con B, aunque ha cotizado las mismas horas que A, el servicio de empleo tan solo tiene en cuenta los días que realmente ha trabajado, tres a la semana, multiplicados por un coeficiente de 1,4, por lo que no podría pedir el paro al no llegar a los 360 días cotizados como mínimo. Vemos como en una misma empresa, con un mismo salario, con un mismo periodo cotizado, el tratamiento es distinto y uno tiene derecho al desempleo y el otro no.
Pues bien, esta discriminación de los trabajadores a tiempo parcial vertical, que estadísticamente perjudica más a las mujeres, es la que condena el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En el supuesto de la sentencia, se trataba de una trabajadora que de forma ininterrumpida trabajó más de 13 años como limpiadora a tiempo parcial. Su jornada de trabajo estaba organizada de la siguiente manera: dos horas y media los lunes, miércoles y jueves de cada semana y cuatro horas el primer viernes de cada mes. La trabajadora se queda en paro y solicita su prestación por desempleo.
El servicio de empleo le concede un desempleo por un período de 120 días. La trabajadora presenta reclamación previa y se la admiten en parte, aprobándose un desempleo de 420 días, pero aún así, la trabajadora no está conforme. Cree que tiene derecho a 720 días de paro, la máxima duración posible, ya que considera que aunque trabajase durante la semana los lunes, miércoles, jueves y viernes (parcialidad vertical), la semana debe contarse como cotización completa.
Posteriormente, se rechaza su reclamación y la trabajadora demanda en el Juzgado nº 33 de Barcelona. El titular del Juzgado presenta ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial preguntando si esa manera de calcular el desempleo era o no discriminatoria según el Derecho Comunitario, teniendo en cuenta que estadísticamente la mayor parte de los trabajadores parciales verticales son mujeres.
LA RESPUESTA DEL TRIBUNAL EUROPEO ES AFIRMATIVA
El Tribunal europeo confirma que esta manera de calcular el desempleo es discriminatorio: “la normativa española en el caso del trabajo a tiempo parcial vertical, excluye los días no trabajados del cálculo de los días cotizados y reduce de este modo el período de pago de la prestación por desempleo, cuando está acreditado que la mayoría de los trabajadores a tiempo parcial vertical son mujeres que resultan perjudicadas por tal normativa”.
Lo interesante está en que el TJUE afirma que una norma es discriminatoria si, de facto, perjudica a un grupo (en este caso, las mujeres) en comparación con otro (los hombres), al mostrar las estadísticas que en este tipo de relación laboral las mujeres están sobrerrepresentadas.
Lo que esta muy claro es que si el trabajo de la trabajadora se hubiese estructurado de manera «horizontal» hubiese tenido derecho a una prestación por desempleo por el período máximo de 720 días. Por esta razón, la norma es discriminatoria porque, con el mismo número de horas semanales trabajadas durante un período ininterrumpido determinado, un trabajador a tiempo parcial vertical tiene derecho a casi la mitad de prestación por desempleo que otro trabajador a tiempo parcial horizontal.
Por ello, el Tribunal afirma literalmente que “en el presente asunto, además de que no se discuten los datos estadísticos que aporta el órgano jurisdiccional remitente, de los autos a disposición del Tribunal de Justicia se desprende claramente que todos los trabajadores a tiempo parcial vertical comprendidos en el ámbito de aplicación de la medida nacional controvertida en el litigio principal resultan perjudicados por esta medida nacional, ya que, con arreglo a ella, se reduce el período durante el cual pueden recibir una prestación por desempleo en comparación con el período reconocido a los trabajadores a tiempo parcial horizontal”.
Por lo tanto, sentencia importante sin duda alguna que se habrá de concretar en un cambio de criterio de actuación inmediato del servicio de empleo y, en su caso, la correspondiente modificación normativa, equiparando las condiciones de acceso a prestaciones por desempleo a personas con contratos a tiempo parcial.
Quizás también te interese:
También te puede interesar
BREVE RESUMEN
En el día de hoy comentamos una sentencia que me ha parecido interesante y abierta al debate en la cual el Tribunal Supremo considera procedente el despido de una trabajadora que…
