BREVE RESUMEN
Analizamos una sentencia que estudia dos cláusulas de un convenio colectivo en relación a su validez legal. Como siempre digo, mucho cuidado con las cláusulas que vemos en los convenios colectivos porque muchas de ellas son ilegales, como podemos ver en este ejemplo.
COMENZAMOS CON LOS HECHOS
Los hechos son muy sencillos de explicar. Se trata de la demanda interpuesta por un determinado sindicato de impugnación de Convenio Colectivo en la que interesa se declare la nulidad de los siguientes preceptos legales del I Convenio colectivo de las empresas Tecnocom España Solutions S.L, Tecnocom Telecomunicaciones y Energía y Tecnocom SA:
1) La nulidad de la cláusula número 4.3 del I Convenio colectivo de las empresas, con fecha 10 de abril de 2.013, cuyo tenor literal es "En las reducciones de jornada se estará a lo dispuesto en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores. El empleado podrá solicitar a la dirección de la compañía, y teniendo en cuenta lo previsto legalmente, el horario continuado. La Compañía, en consideración a la conciliación de la vida laboral y profesional, y atendiendo siempre a las necesidades de la prestación de servicios podrá: a) Denegar dicha solicitud, justificando las causas por escrito. En caso de que cambien las circunstancias de asignación proyecto o cliente, el empleado podrá volver a solicitar de nuevo el horario continuado. b) Aprobar la solicitud. En caso de que cambien las circunstancias de asignación de proyecto a cliente, la compañía podrá anular dicha jornada en horario continuado, justificando las causas por escrito. Todos aquellos empleados que actualmente vienen realizando esta jornada continuada pueden seguir disfrutando de este derecho, salvo que anulen la citada reducción de jornada. Si el empleado solicitase de nuevo una reducción de jornada, esta se regulará por lo previsto en el apartado anterior" por contravenir lo dispuesto en el art. 37.7 del Estatuto de los Trabajadores, procediendo a su supresión.
2) La nulidad de la Cláusula 7, apartado D) del I Convenio colectivo de las empresas, con fecha 10 de abril de 2013, cuyo tenor literal es: "La empresa, previamente a autorizar el uso de las listas, deberá conocer los textos y contenidos de las comunicaciones".
Argumenta la demandante en su demanda, respecto de la primera de las peticiones que supeditar la concreción horaria únicamente al interés empresarial, colisionaba con lo dispuesto en el 37.7 del ET. Y en cuanto a la segunda petición, que la misma vulneraba el derecho a la libertad sindical, reconocido en el artículo 28 CE y desarrollado en el artículo 8.1 de la LOLS, invocando asimismo el secreto de las comunicaciones del art. 18 CE.
Existe un primer pronunciamiento de la Sala Social de la Audiencia Nacional, mediante la cual se desestima la demanda. Argumenta la sentencia que “es ajustado a la norma legal (art. 34.8 ET) supeditar el cambio de jornada partida a continuada por razones de conciliación en base a necesidades del servicio; y que en tanto se garantice el uso ordinario del correo electrónico sin control por parte de la empresa, el hecho de supeditar el uso de las listas de distribución masiva de correos a la previa autorización de la empresa con conocimiento del contenido del correo, no supone una vulneración del derecho a la libertad sindical”.
Disconforme con la resolución de instancia, por la demandante se formula el presente recurso de casación, articulando dos motivos de recurso al amparo de lo dispuesto en el art. 207 e) de la LRJS, denunciando la vulneración de las normas del ordenamiento jurídico y doctrina jurisprudencial, en concreto: En el primero, la infracción de lo dispuesto en el artículo 37, apartados 6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores, y del artículo 38.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 39 CE. Y en el segundo, la infracción de lo dispuesto en los artículos 7 y 28.1 CE, en relación con el art. 8.1 LOLS 11/1985 de 2 de agosto.
¿COMO SE RESUELVE EL PRESENTE RECURSO DE CASACIÓN? LO VEMOS EN LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO
Para resolver esta cuestión tenemos que partir de la base de los apartados 6 y 7 del art. 37 ET "6. La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 5, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada. Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. 7. Los trabajadores que tengan la consideración de víctimas de violencia de género o de víctimas del terrorismo tendrán derecho para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario o a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. Estos derechos se podrán ejercitar en los términos que para estos supuestos concretos se establezcan en los convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, o conforme al acuerdo entre la empresa y los trabajadores afectados. En su defecto, la concreción de estos derechos corresponderá a éstos, siendo de aplicación las reglas establecidas en el apartado anterior, incluidas las relativas a la resolución de discrepancias" . Y finalmente, el artículo 34.8 ET que dispone que: "El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario, respetando, en su caso, lo previsto en aquélla. A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas".
Dicho lo cual, esa muy claro que el precepto convencional impugnado, relativo a la "armonización de la vida laboral y familiar", en relación a las reducciones de jornada que contempla, tiene una directa remisión a lo dispuesto en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, y a la norma estatutaria ha de estarse, sin que la norma convencional contravenga la misma ni pueda hacerlo.
Ahora bien, no es menos cierto que artículo 34.8 del ET reconoce al trabajador el derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la personal, familiar y laboral, lo es en los términos que se establezcan en la negociación colectiva, que supone, en este supuesto, la aplicación de la norma convencional discutida.
La conversión en jornada continuada de la que no lo es, así como el horario flexible u otros modos de organizar el tiempo de trabajo y los descansos que permitan una mayor compatibilidad entre los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la mejora de la productividad en la empresa, habrá de ampararse en lo dispuesto en el artículo 34.8 ET, y su éxito estará supeditado lo que se establezca en la negociación colectiva o acuerdo entre empresario y trabajador con respeto a la norma legal. Por tanto, dice la sentencia que “En consecuencia, la claridad del precepto impugnado, con remisión a la norma legal que no puede obviarse ni evitarse, ha de estimarse ajustado a derecho”.
En el segundo motivo, denuncia la recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 7 y 28.1 CE, en relación con el art. 8.1 LOLS 11/1985 de 2 de agosto. Entiende la recurrente que es ilícita la referencia del apartado D) de la cláusula 7 del Convenio Colectivo, en cuanto que en relación a la utilización de las listas corporativas en el uso del correo electrónico, en cuanto a que exige "la previa autorización de la Dirección de Personal que tendrá que conocer los textos y contenidos de las comunicaciones", por cuanto vulnera el derecho a la libertad sindical y el derecho de las comunicaciones.
El artículo 7.2 del Convenio Colectivo impugnado establece en relación al acceso al correo que: "La RLT tiene derecho a a) Usar el sistema de correo electrónico corporativo para la actividad sindical- enviar y recibir correos, interna y externamente. b) Enviar correos electrónicos a todos los empleados de su ámbito o a colectivos de los mismos dentro de la empresa. Normas de uso a) El contenido de los envíos no podrá atentar contra el honor de las personas que integran la compañía. No podrán contener comentarios despectivos, malsonantes o faltos de respeto hacia la compañía o los empleados que la integran, utilizando en todo momento la educación y buenas maneras b) Se usarán los medios y procedimientos disponibles en cada momento. Este derecho deberá ser ejercido de manera razonable c) Cada Comité de empresa o Sección Sindical tendrá una dirección propia de envío de la cual será responsable la persona que designe el Comité de empresa o Sección Sindical. d) En caso de utilizar las listas de distribución corporativas, será previa petición a la empresa y de acuerdo a los procedimientos establecidos en la normativa interna de la compañía. Previo a la autorización, la Dirección de Personal deberá conocer los textos y contenidos de las comunicaciones".
Como cita la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 (rco. 153/2010) “el derecho se fundamenta en la ponderación el reconocimiento del derecho a la acción sindical en el entorno de comunicación electrónica, pero siempre ponderando los intereses en juego, por lo que la respuesta gira en torno a dos ejes, uno relativo a la repercusión en la materia del derecho de libertad sindical y el otro concerniente a los criterios de ponderación de intereses a aplicar en el enjuiciamiento de estas cuestiones”.
La repercusión del derecho de libertad sindical en materia de uso sindical de medios electrónicos o informáticos de la empresa, tal como se concibe en la sentencia del Tribunal Constitucional 281/2005, puede resumirse en los siguientes puntos:
1) La actividad sindical en el seno de la organización productiva forma parte del contenido esencial del derecho de libertad sindical de las organizaciones sindicales;
2) Un ingrediente importante de la actividad sindical en la empresa es ciertamente la comunicación y la difusión de información de interés laboral o sindical entre los sindicatos y los trabajadores;
3) El empresario tiene obligación de no obstaculizar injustificada o arbitrariamente el ejercicio del derecho de libertad sindical en su vertiente de actividad sindical, en cualquiera de sus distintas manifestaciones;
4) En particular, "el flujo de la información sindical resultará objetivamente perjudicado si el empleo de los instrumentos prácticos o medios materiales que pueden favorecerla es obstruido" injustificadamente por el empresario;
5) En conclusión, la "negativa a la puesta a disposición de los instrumentos de transmisión de información existentes en la empresa... (que)... constituya una mera resistencia pasiva", no justificada "en razones productivas" o en razones financieras, lesiona el derecho de libertad sindical.
Asimismo en la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017 (rco.113/2015), se recuerda que: "A) El artículo 28.1 CE proclama que "todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato". B) El artículo 7 de la Constitución prescribe que "Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos". C) El artículo 8.1 c) de la LOLS dispone que los trabajadores afiliados a un sindicato podrán, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo recibir la información que le remita su sindicato. D) El reconocimiento de la libertad sindical tanto en el texto constitucional cuanto en numerosos instrumentos nacionales o en la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS) ha permitido que exista una rica jurisprudencia constitucional y ordinaria acerca de su alcance. La interpretación sistemática de los arts. 7 y 28 CE, efectuada según el canon hermenéutico del art. 10.2 CE (para enlazar con los Convenios de la OIT 87 y 98), indica que la enumeración de derechos realizada por el art. 28.1 CE no es cerrada, sino que ha de integrarse con su contenido funcional: huelga, conflictos, acción sindical, expresión, negociación, etc. (por todas, STC 308/2000, de 18 diciembre).
De todo lo dicho, tenemos que quedarnos con la idea de que las organizaciones sindicales tienen derecho a que el empresario asuma las obligaciones y cargas que las normas legales o pactadas o sus previos actos le impongan para promocionar la eficacia del derecho de libertad sindical en la empresa. Como expresión de la acción sindical, el derecho a informar a los representados, afiliados o no, forma parte del contenido esencial del derecho fundamental, puesto que la transmisión de noticias de interés sindical, el flujo de información entre el sindicato y los trabajadores, es el fundamento de la participación, permite el ejercicio cabal de una acción sindical y propicia el desarrollo de la democracia y del pluralismo sindicales. En definitiva, constituye un "elemento esencial del derecho fundamental a la libertad sindical" (STC 94/1995, de 19 de junio , FJ 3), una expresión central, por tanto, de la acción sindical y, por ello, del contenido esencial del derecho fundamental.
De este elemento esencial nace la obligación empresarial de no obstaculizar injustificada o arbitrariamente el ejercicio del derecho de libertad sindical en su vertiente de actividad sindical, en cualquiera de sus distintas manifestaciones. El flujo de la información sindical resultará objetivamente perjudicado si el empleo de los instrumentos prácticos o medios materiales que pueden favorecerla es obstruido injustificadamente por el empresario.
De aquí extra la sentencia la siguiente conclusión “En el presente caso: Se debate sobre el uso de un instrumento informático, no acerca de la creación de nuevos cauces o mecanismos para posibilitar la acción sindical. En el acuerdo conciliatorio de 27 de diciembre de 2012, la empresa "se compromete a publicar en la Intranet corporativa los comunicados emitidos por las Secciones Sindicales existentes en el banco sin ejercer el veto o control sobre la legalidad de los mismos y/o su veracidad o a si exceden de los límites informativos". No se ha probado, ni siquiera alegado, por las empleadoras que la difusión de los comunicados rechazados perjudicase el sistema informático. Se debate acerca de la difusión de documentos que el sindicato desea hacer llegar a los trabajadores por considerarlos hábiles al objeto de cumplir los fines que constitucionalmente le están asignados”.
Para finalizar diciendo que “Nada se ha acreditado sobre una supuesta incompatibilidad entre el pretendido uso sindical de los medios de comunicación de propiedad de la empresa por parte de CC.OO. y la finalidad empresarial (productiva) de tales medios. No aparece un coste adicional derivado de la acción sindical, que pudiera justificar la limitación impuesta por la empresa. Tampoco se denuncia la posible existencia de virus informáticos, extensión desmesurada ("documentos pesados"), riesgo de colapso en las comunicaciones de la intranet, perturbaciones en el modo de atender a los clientes o de gestionar el trabajo interno, etc”.
Aplicada la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, no podemos compartir en este punto la solución de instancia, “puesto que la actitud empresarial ha de estimarse que vulnera el derecho a la libertad sindical, así como el secreto de las comunicaciones en cuanto en relación a la utilización de las listas corporativas en el uso del correo electrónico, la empresa exige la previa autorización de la Dirección de Personal "que tendrá que conocer los textos y contenidos de las comunicaciones", por entender que la expresión además de vulneradora de derechos fundamentales, es arbitraria y está falta de justificación”.
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