BREVE RESUMEN
Comentamos una sentencia que se convirtió estos días pasados en un fallo muy mediático en medios de comunicación y no muy bien informado por estos sobre el famoso descanso del bocadillo. Vemos realmente de que trata y que resuelve la sentencia.
LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y SUS LECCIONES JURÍDICAS
Cada cierto tiempo vemos en prensa, televisión y redes sociales alguna noticia de contenido laboral que causa estupor entre la gente. Hace unos días tuvimos una noticia de este tipo, “el bocadillo”, donde podía ver con mis propios ojos a un periodista en un medio televisivo que iba micrófono en mano “informando a la gente” que los tribunales habían quitado el DERECHO al bocadillo, que ya no era tiempo de trabajo y que los jueces son muy malos, que cada vez nos quitan más derechos. El ciudadano, tras recibir esta información, criticaba la actuación de los jueces viciados por una información poco veraz.
Es evidente que si nos quedamos con este titular y no damos una lectura a la sentencia en cuestión, parece que antes del fallo el tiempo del bocadillo era un derecho y se consideraba como tiempo de trabajo y ahora no. Lo comentaba en casa con mi pareja y llegábamos a la conclusión que la calidad informativa en temas jurídicos deja mucho que desear.
No contento con ello empecé a investigar titulares de medios periodísticos para comprobar cómo analizaban la sentencia. Y efectivamente en muchos de ellos –que no voy a citar aquí por espacio dado que todos titulaban lo mismo- se venía a decir que el descanso del bocadillo dejaba de ser tiempo de trabajo efectivo. Si que es cierto que también encontré un artículo de un redactor de “El economista” que si que indicaba que la empresa no tenía la potestad de eliminar unilateralmente la pausa para el bocadillo. Mis respetos para el trabajo de este periodista, he de decirlo públicamente.
Por lo tanto, coincido plenamente con la afirmación que efectúa el profesor Eduardo Rojo en su maravilloso blog, en el cual indica que "toca ya analizar una sentencia que quizás no hubiera sido objeto de este comentario en el blog si no hubiera sido por la atención mediática que ha merecido, ya que el conflicto jurídico versa en puridad sobre la existencia o no de una condición más beneficiosa (c+b), por una parte, y de si se ha operado, o no, por la empresa una modificación sustancial de condiciones de trabajo, aunque ciertamente de cómo resuelva el conflicto el TS dependerá que los trabajadores tengan una jornada de trabajo efectivo mayor o menor. Por tanto, no es el art. 34 de la LET el eje central del debate jurídico, sino el art. 41 en relación con el art. 3.1 c)”. Más de acuerdo no puedo estar.
SUPUESTO DE HECHO Y RESOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO
Haciendo una síntesis breve de la sentencia nos encontramos en que en una empresa surgen divergencias en relación al calendario anual de 2014 y, más en concreto, en la concreción de la jornada anual. Dicho disenso tenía como causa la determinación de si el período de descanso diario en el caso de jornada continuada superior a las seis horas (art. 34.3 ET, lo que conocemos como “tiempo de bocadillo”) se computaba o no en la determinación de la jornada.
La disputa era que hasta la fecha y desde cinco años atrás, la mitad de los quince minutos disfrutados diariamente (7,30) constituían tiempo trabajado y el empresario, haciendo uso de sus facultades legales, procede a eliminar este derecho de forma unilateral. Existe recurso de suplicación que fue estimado en parte por el TSJ de la Comunidad Valenciana. A dichos efectos se declaraba que no concurría condición más beneficiosa en el supuesto de autos, al considerarse que el hecho de que tradicionalmente se hubiera optado por computar la mitad del tiempo diario de descanso como jornada no constituía condición más beneficiosa, sino mera liberalidad del empresario por tolerancia. Sin embargo, se indica que el hecho de incrementar la jornada a través del calendario anual es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, tramitada en forma ajena al procedimiento previsto en el art. 41 ET.
Afirma el fundamento de derecho tercero de la sentencia que comentamos que “Si han de realizarse dichas 1768 horas de trabajo efectivo, necesariamente la empresa ha de proceder a adaptar la distribución de la jornada anual para alcanzar dichas horas, sin que por lo tanto constituya una modificación sustancial de condiciones de trabajo la mera adaptación de la jornada anual, adaptación que entra dentro del poder de dirección del empresario, que ha procedido a fijar en 228,12 los días de trabajo, en lugar de los 224, 5 que se venían trabajando hasta el año 2014. No es que el empresario haya procedido a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de las que disfrutaba el trabajador-de 224,5 días de trabajo a 228,12-sino que las horas anuales de trabajo no se han modificado, simplemente el empresario ha cesado en su "tolerancia" de considerar tiempo de trabajo los 7.5 minutos diarios de descanso para bocadillo y ha pasado a disponer que no cabe considerarlos tiempo de trabajo.
(…)
Hay que señalar que hubo presentación de propuestas del calendario laboral por parte de los delegados de personal de la empresa demandada y contrapropuestas por parte de la empresa, sin que se alcanzara acuerdo alguno, lo que originó el que la empresa procediera a la fijación unilateral del calendario”.
Tenemos que recordar que el art. 34.4 ET indica que el descanso dentro de la jornada diaria “se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo”. El precepto es muy claro: el descanso diario no es tiempo de trabajo efectivo y no se computa como jornada, permitiendo su disponibilidad colectiva en sentido contrario.
No obstante lo dicho, encontramos numerosos pronunciamientos en los que se afirma que “el derecho a la integración en la jornada de la pausa para el bocadillo puede nacer también de la voluntad implícita del empresario reconociendo a lo largo del tiempo dicha integración, de lo que se deriva la concurrencia de una condición más beneficiosa” (entre otras, STSJ Comunidad Valenciana 02.12.2008 (Recurso 3510/2008), STSJ Extremadura 23.10.2002 (recurso 487/2002) o STSJ de País Vasco 06.04.2004 (recurso 2800/2003).
Si realmente el empresario ha tenido la voluntad de reconocer a lo largo del tiempo este derecho como trabajo efectivo, la modificación de ese aspecto sólo resulta posible por la vía del artículo 41 ET (STSJ Cataluña 16.02.2005 (recurso 8608/2004), no siendo disponible por la mera voluntad individual del empleador.
Igualmente el artículo 34.6 ET nos habla de la elaboración por las empresas de un calendario anual en la empresa, con el único requisito de que previamente se realice una consulta –con emisión de informe- a los representantes legales de los trabajadores. La modificación del calendario anual, si afecta al horario o la jornada y tiene suficiente relevancia ha de tramitarse en principio por la vía de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo; por tanto, han de seguirse los trámites establecidos en el artículo 41 ET (STSJ Aragón 05.12.2006 (recurso 1032/2008).
Por lo tanto, no es cierto –como han dicho determinados periodistas- que el empresario pueda disponer en cualquier momento –y sin necesidad de acudir a la tramitación de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo- del “tiempo de bocadillo”. Si del caso concreto se extrae que concurren los elementos conformadores de una condición más beneficiosa (voluntad empresarial, consolidación en el tiempo) el empresario no podrá extinguirla de manera unilateral y tendrá que acudir a la vía novatoria del art. 41 ET.
Y como digo, de cada caso concreto. En este caso, el Tribunal declaro que no estábamos ante un caso de condición más beneficiosa. Y ello da lugar a la advertencia expresa que se formula en el fundamento de derecho tercero, al afirmarse: “La parte actora ha consentido tal pronunciamiento, ya que no ha recurrido la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia el 20 de abril de 2015, recurso 574/2015 , por lo que hemos de partir del dato de que no constituye condición más beneficiosa el que la empresa viniera tolerando que diariamente se computaran los 7,5 minutos de descanso para el bocadillo como tiempo de trabajo efectivo”. Prosigue después afirmando que: “Si la sentencia recurrida hubiera considerado que tal descanso constituía una condición más beneficiosa, el empresario por su única voluntad no podría haber cambiado la consideración de dicho descanso como tiempo no trabajado y, por ende, no podría aumentar los días de trabajo para incorporar ese tiempo no trabajado. Sin embargo, al declarar la sentencia recurrida y, consentirlo la parte actora, que tal consideración del descanso para el bocadillo no tiene la naturaleza de condición más beneficiosa, los trabajadores no tienen derecho a tener una jornada anual inferior a 1768 horas de trabajo efectivo, por lo que el mero ajuste de la jornada efectuado por el empresario no requiere acudir al procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores”.
En definitiva y terminando el comentario, no es cierto que el empresario pueda disponer unilateralmente respecto a este tema. Solo podrá hacerlo cuando estemos ante una mera liberalidad previa que no deriva de un pacto de empresa y que no ha alcanzado el estatus de condición más beneficiosa, debiendo acudir, en caso contrario, a la modificación por la vía del art. 41 ET.
Me uno nuevamente a la afirmación del profesor Eduardo Rojo cuando dice “La sentencia del TS de 13 de julio ni quita ni añade nada a la regulación legal, y en su caso convencional, sobre la pausa de trabajo en las jornadas cuya duración continuada supere las seis horas diarias seguidas, ya que ese derecho sigue existiendo, por lo que podemos seguir afirmando que “el bocata sí es un derecho”, y cuestión distinta es su cómputo como tiempo de trabajo efectivo, si bien ello ya está regulado en la LET remitiéndose a la vía del pacto colectivo, y en caso de no regulación no será computado como tal”.
Terminando de escribir esta entrada acabo de ver otro titular que me empieza a dar miedo por el grado de certeza que pueda tener. Dice literalmente: “La justicia sentencia que, ir a trabajar borracho, no es motivo de despido”… Nos tocará leer la sentencia para ver que dice exactamente. Seguiremos informando.
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Comentarios
Si los 15 minutos constituyen o no tiempo efectivo de trabajo es algo que se acuerda por convenio. Por lo tanto, habría que consultar el convenio colectivo para salir de dudas. En caso de que no se contemple como tiempo de trabajo efectivo hay que recuperarlo alargando la jornada.