Jurisprudencia comentada. Bombazo del Tribunal Supremo respecto a la llevanza de un registro de la jornada diaria de la plantilla

Categoría: Jurisprudencia Publicado: 11 Abril 2017 Escrito por Ángel Ureña Martín Visto: 20232

BREVE RESUMEN

Comentamos la polémica sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 en la que se estima el recurso de casación formulado por Bankia, anula la sentencia dictada por la Audiencia Nacional y dejando sin efecto la condena que se estableció de llevar a cabo la creación de un sistema de registro horario. La trascendencia de la sentencia es muy importante de cara al futuro, puesto que la interpretación del Tribunal no está eximida de polémica tal y como lo demuestran los tres votos particulares con los que cuenta la sentencia.

ANTECEDENTES DE LA CUESTIÓN

La jornada de trabajo siempre ha sido un tema bastante controvertido del Derecho del Trabajo. En los tiempos que estamos se ha producido una flexibilización de la jornada, no concibiéndose ya para nada como un parámetro fijo, sino que por el contrario, se admite que varíe según las específicas necesidades y circunstancias de cada empresa y de cada trabajador.

En nuestro ordenamiento jurídico existen diferentes manifestaciones de esta variación de jornada: la regulación de la jornada que contiene el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante) que contempla la distribución irregular de la jornada a lo largo del año por el empresario, el descanso entre jornadas, etc. La regulación de horas extraordinarias del artículo 35 del ET, la posibilidad que ostenta el trabajador de reducir su jornada de trabajo a fin de conciliar la vida laboral con la personal y familiar, tal y como reconoce el artículo 37 del ET, etc.

Para no extenderme mucho en el relato de los hechos de la sentencia y en el criterio mantenido hasta ahora, me remito a lo explicado en la entrada del blog llamada “Los nuevos criterios de la jurisprudencia sobre el cómputo de la jornada de trabajo. Estudiamos sentencias importantes”, en la cual respecto al supuesto de bankia decía literalmente lo siguiente:

En este supuesto se reclamaba que Bankia estableciese un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, para comprobar que los horarios pactados se cumpliesen, así como que se diese traslado a la representación legal de los trabajadores de la información sobre las horas extraordinarias realizadas, en cómputo mensual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1561/1995 y en el artículo 32.5 del Convenio Sectorial de Ahorro.

Las organizaciones sindicales venían a indicar que establecer este sistema de registro era un presupuesto necesario para el cómputo de las horas extraordinarias de cada trabajador, dado que la falta de este registro impedía que los representantes de los trabajadores pudiesen cumplir sus obligaciones de vigilancia y control sobre el cumplimiento de la jornada. La empresa, aportando la Sentencia citada en el apartado anterior, sostenía que no tenía tal obligación por cuanto que en la empresa no se realizaban horas extraordinarias, así como que en la empresa había hasta seis tipos de horarios diferentes, lo que hacía que resultase difícil el control.

La Audiencia Nacional critica la interpretación restrictiva que realiza el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el año 2002 y discrepando de dicha doctrina afirma que “conviene subrayar que la previsión contenida en el art. 35.5 ET, como recuerda la STS 11-12-2003 y reitera STS 25-04-2006, "tiene por objeto procurar al trabajador un medio de prueba documental, que facilite la acreditación, de otra parte siempre difícil, de la realización de horas extraordinarias, cuya probanza le incumbe. De este medio obligacional de patentización de las horas extraordinarias deriva que sea el trabajador el primer y principal destinatario de la obligación empresarial de elaborar" a efectos del cómputo de horas extraordinarias la jornada de cada trabajador ... entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente". Es decir, deja muy claro que en el resumen no se contiene el número de horas extraordinarias realizado diariamente, sino la jornada realizada diariamente.

La Audiencia entra a analizar la finalidad del precepto y afirma que la misma es “procurar al trabajador un medio de prueba documental para acreditar la realización de horas extraordinarias, siendo evidente que el registro de la jornada diaria es la herramienta, promovida por el legislador, para asegurar efectivamente el control de las horas extraordinarias. Si no fuera así, si el registro diario de la jornada solo fuera obligatorio cuando se realicen horas extraordinarias, provocaríamos un círculo vicioso, que vaciaría de contenido la institución y sus fines, puesto que el presupuesto, para que las horas extraordinarias tengan dicha consideración, es que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de trabajo, que en BANKIA es de 1680 horas en cómputo anual, de conformidad con lo dispuesto en el art. 31.1 del Convenio Colectivo de Cajas de Ahorro, siendo esta la razón por la que, sin el registro diario de la jornada, sea imposible controlar la realización de horas extraordinarias. Avala lo expuesto, los informes de la Inspección de Trabajo, referidos en el hecho probado sexto, que permiten concluir inequívocamente que los Inspectores de Trabajo no pueden controlar si se superan o no los límites de la jornada ordinaria, si no existe el registro de jornada diaria regulado en el art. 35.5 ET, cuya finalidad es registrar la jornada diaria por esa razón, tal y como mantiene la jurisprudencia. En efecto, los resúmenes diarios, referidos en el art. 35.5 ET, no tienen que reflejar horas extraordinarias, puesto que una jornada diaria puede prolongarse sin que se produzcan horas extraordinarias, que solo concurrirán cuando se supere, en cómputo anual, la jornada de cuarenta horas semanales, sino reflejar día a día la jornada realizada, que es el único medio para constatar si se superaron o no los límites de la jornada ordinaria”.

La sentencia continua y considera que los motivos aducidos por la empresa no resultan atendibles, al afirmar “el trabajo realizado en horario flexible y fuera de las oficinas, exige si cabe aún más un mayor control a fin de que no queden desbordados los límites horarios". Y concluye la sentencia afirmando taxativamente que “el registro diario de jornada, que podrá instrumentarse de múltiples maneras, constituye una herramienta de modernización de las relaciones laborales, que se generalizó en las grandes empresas en el siglo XX, siendo sorprendente que una entidad de la relevancia de BANKIA no lo haya instrumentado a estas alturas del siglo XXI, especialmente cuando apoya dicha omisión en que se realicen previamente horas extraordinarias, cuya realización niega paladinamente, ya que el registro diario de jornada, que no de horas extraordinarias, es el requisito constitutivo para controlar los excesos de jornada y su negación coloca a los trabajadores en situación de indefensión, que no puede atemperarse, porque las horas extraordinarias sean voluntarias, puesto que el único medio de acreditarlas es precisamente el control diario de la jornada, cuya actualización ya no dejará dudas sobre si se hacen o no horas extraordinarias y si su realización es voluntaria”.

En relación a la competencia de los representantes de los trabajadores, la sentencia expresa que “La obligación, contenida en el art. 35.5 ET respecto de "cada trabajador" individualmente considerado, tiene otra manifestación que se inscribe dentro de las competencias "de vigilancia" asignados a la representación legal de los trabajadores, en el art. 64.7 ET. En esta esfera, la Disposición Adicional 3ª del RD 1561/95 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo, señala que la representación de los trabajadores tiene derecho a "ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, cualquiera que sea su forma de compensación, recibiendo a tal efecto copia de los resúmenes a que se refiere el apartado 5 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores". Obviamente, el presupuesto, para que la empresa esté obligada a cumplir esta obligación informativa, es que esté obligada, a su vez, a efectuar el registro diario de la jornada para cumplimentar la entrega de los resúmenes reiterados a cada trabajador”.

¿QUÉ CRITERIO ESTABLECE AHORA EL TRIBUNAL SUPREMO?

Pues bien, como acabamos de citar, la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional condeno a la entidad bancaria demandada a: “establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación, así como que proceda a dar traslado a la representación legal de los trabajadores de la información sobre las horas extraordinarias realizadas, en cómputo mensual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1561/1995 y en el artículo 32.5 del Convenio Sectorial de Ahorro”.

Pues bien, el Tribual Supremo comienza a interpretar la norma, es decir, el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante) y menciona, en primer lugar, el número 5 del precepto, que literalmente dice “A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente”.

El Supremo viene a afirmar ahora que del tenor literal del precepto se deriva que la misma se refiere exclusivamente a las horas extras. Es curioso como el Tribunal acude a los antecedentes históricos y legislativos de la norma, “que nunca impusieron una obligación del tipo que nos ocupa, cual muestra la anterior redacción del ET en la materia y que en la Exposición de Motivos de las reformas del ET y del artículo 35-5 que nos ocupa no se haya dicho nada al respecto”.

Afirma el Tribunal respecto a la idea anterior que “esa interpretación es acorde con una interpretación lógico sistemática del precepto estudiado. En efecto, obsérvese que el deber de registrar la jornada laboral se contempla al tiempo de regular el legislador las horas extraordinarias (título del estudiado artículo 35) y no la jornada laboral ordinaria, el tiempo de trabajo, lo que es relevante por cuanto el diferente encabezamiento de cada artículo indica que el legislador constriñe el deber empresarial que nos ocupa al registro diario de las horas extras, por cuanto de ser otra su intención habría incluido esa disposición en el artículo 34 que regula la jornada ordinaria, lo que habría obligado al registro diario de toda la jornada laboral, lo que no ha hecho y, sin embargo, impone la sentencia recurrida”.

Dicha interpretación lo avala también el artículo 12.4.c) del ET, sobre la obligación de registrar día y día y totalizar mensualmente todas las horas realizadas cada mes por el trabajador con contrato parcial y con obligación del patrono de entregar al operario un resumen mensual de las horas que trabaja obligándole a guardar esos resúmenes cuatro años, mandato innecesario si el legislador hubiese establecido la necesidad de registrar toda la jornada diaria, mediante un sistema que permita comprobar el cumplimiento horario pactado.

En definitiva, el Tribunal sigue en sus trece y sigue creyendo que el contexto del precepto es el control de la realización de horas extraordinarias, para evitar excesos con los que se sobrepasen los límites que establece, pero no implantar un control de la jornada ordinaria, “registro al que no obliga en el art. 34 del ET y sí impone en los supuestos especiales que antes se citaron, lo que evidencia el espíritu de la norma que solo establece esa obligación en casos concretos”.

Aquí el Tribunal hace un comentario interesante y correlativo a la realidad social en la que vivimos. Dice que las empresas pueden controlar las ausencias de los trabajadores por otros medios, como pueda ser a través de una intranet en la que el empleado registre sus ausencias y justificaciones, teniendo así la empresa conocimiento cabal de las horas trabajadas, “sin necesidad de que la empresa lleve un complicado registro general de la jornada diaria realizada por cada uno de sus empleados”.

Posteriormente, trae a colación la sentencia de 11 de febrero de 2003 donde se dice: “De aquí que la primera postulación de la demanda, en cuanto interesa el derecho de los trabajadores a la existencia de un sistema de marcaje horario que refleje la verdadera jornada realizada por los trabajadores no se presente avalada por un sustrato fáctico y normativo que propicie su estimación, siendo notorio –como ya así se razona en la sentencia recurrida– que el sistema de control horario establecido en la Entidad recurrida se ajusta a las previsiones de lo acordado en el Pacto de 25 de octubre de 1991 y no entra en desacuerdo con los previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, que sólo exige el registro diario de la jornada de cada trabajador a efectos del cómputo de horas extraordinarias, lo que no es el preciso objeto del presente litigio”.

No se deriva, por tanto, la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, dando aquí el Tribunal un consejo también curioso: “convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias, pero de "lege data" esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año”.

No se ha de hacer una interpretación extensiva del artículo 35-5 del ET “imponiendo obligaciones que limitan un derecho como el establecido en el artículo 28.3 del citado texto legal y el principio de libertad de empresa que deriva del artículo 38 de la Constitución y ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional como imprescindible para la buena marcha de la actividad productiva, sin que, por lo demás se deba olvidar que la introducción o modificación de sistemas de control por el empresario no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo”.

Igualmente, la falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante, lo que obliga a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el artículo 7.5 del Real Decreto-Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Además, tampoco se tipifica como falta la no llevanza del registro que nos ocupa y no informar a los trabajadores sobre las horas realizadas en jornadas especiales o incumplir obligaciones meramente formales o documentales constituye, solamente, una falta leve.

Ante todo ello, el Tribunal sentencia que “Las precedentes consideraciones nos llevan, oído el Ministerio Fiscal, a estimar el recurso y a casar y anular la sentencia recurrida en el particular relativo a la condena a la recurrente a establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza su plantilla”.

NO TODOS LOS MAGISTRADOS ESTAN DE ACUERDO. VOTOS PARTICULARES Y FUNDAMENTACIONES DE CADA UNO

VOTO PARTICULAR Nº 1: VOTO FORMULADO POR LA MAGISTRADA EXCMA. SRA. Dª Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN Y AL QUE SE ADHIERE LA MAGISTRADA EXCMA. SRA. Dª MARÍA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA

Entienden que el recurso debió ser desestimado, al discrepar de la interpretación realizada del artículo 35.5 del ET.

Los Magistrados afirman que esta obligación de registrar las horas extraordinarias se vacía de contenido si no se efectúa un seguimiento o control de la jornada realizada por el trabajador, pues el concepto de hora extraordinaria solo surge cuando se produce la superación de la jornada ordinaria y, por ello, no cabe argumentar que el cumplimiento de la obligación legal para la empresa se satisface cuando ésta registra las horas extraordinarias, ya que la calificación como tales solo será posible “ex post”, esto es, tras haberse efectuado un determinado número de horas, al día, a la semana, al mes o al año.

Es decir, su argumento se basa en que resulta absolutamente necesario conocer la jornada que se está prestando a fin de delimitar en qué punto de cumplimiento – por defecto o por exceso- de aquella jornada ordinara pactada se está y, en consecuencia, si se ha superado o no la jornada parcial, el número de horas complementarias o los límites de la jornada ordinaria para conceptuar el exceso como horas extraordinarias.

Hacen mención al artículo 7.5 de la LISOS, el cual califica como infracción “la transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, (…) horas extraordinarias, horas complementarias”. Entendiendo los magistrados “que a la luz de la regulación indicada no cabe negar la obligación empresarial de llevar algún tipo de registro, pues solo tras su llevanza, cabrá determinar si cada uno de los trabajadores en concreto ha superado o no la jornada ordinaria pactada”. Es definitiva, el único medio para conocer las horas extraordinarias realizadas es la anotación de la jornada efectivamente realizada.

El verdadero espíritu del legislador es otro diferente a lo sentenciado, exigiendo la norma el control aun cuando no establezca la fórmula que pudiera ser más adecuada para cada actividad o sector de actividad, siempre que la misma resulte fiable y se gestione de modo objetivo.

VOTO PARTICULAR Nº 2: VOTO FORMULADO POR EL MAGISTRADO D. ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO

El magistrado discrepa del criterio establecido en la sentencia por los siguientes argumentos.

Comienza haciendo mención a las previsiones legales, indicando que la empresa viene obligada a respetar la integridad física de sus empleados y a cumplir con las normas sobre seguridad y salud laborales. Es el empleador quien debe realizar la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores. Una de las vertientes claramente relacionadas con la seguridad y salud de los trabajadores es la relativa a la ordenación del tiempo de trabajo y a la observancia de los límites existentes. La misma conexión aparece en el propio texto constitucional, cuando prescribe que los poderes públicos velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral y las vacaciones periódicas retribuidas (artículo 40.2 CE).

Al igual que en voto anterior, el magistrado hace mención a la obligación del empleador de respetar los descansos legal o convencionalmente establecidos, tipificándose como infracción grave la transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12, 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores (art. 7.5 LISOS).

De todos los preceptos legales anteriores, el Magistrado afirma que “De los títulos anteriores deriva una clara conclusión para nuestro caso: la empresa viene obligada a controlar, comprobar o fiscalizar el desarrollo de la actividad laboral de sus empleados cuando los mismos están sujetos a control horario. La Ley no establece un método para que la empresa cumpla con esa obligación, que a la vez es un derecho, pero sí le exige que no se preste más actividad de la permitida, que remunere conforme a lo trabajado y que opere con arreglo a las magnitudes de tiempo convencionalmente fijadas. A través de la negociación colectiva, de los pactos colectivos, de los usos de empresa, o de la propia decisión adoptada por el empleador es posible optar por uno u otro método de comprobación, fiscalización o control”.

Vuelve a afirmarlo de forma muy directa cuando seguidamente afirma que “Para conocer la existencia de horas extraordinarias cuando la jornada se computa en términos anuales es evidente que resulta imprescindible establecer la magnitud del tiempo trabajado por cada persona durante el periodo de referencia. Sea en su tarjeta magnética de asistencia, sea en el sistema central de controles horarios, sea mediante hojas volantes no manipulables, sea mediante el propio teléfono móvil del trabajador o a través de su ordenador, etc., lo seguro es que un mecanismo de totalización del tiempo de actividad productiva, que sea fiable y accesible al propio interesado ha de existir”.

Es interesante el argumento en relación al registro de la jornada diaria en relación al trabajo a tiempo parcial, donde sí que se indica que la jornada “se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias” (artículo 12.4.h) ET). Aquí el Magistrado afirma –acertadamente a mi entender- que “la implantación de un método específico de control para el trabajo a tiempo parcial (registro diario, totalización mensual, entrega de copia al trabajador) no implica que en todos los demás casos ya no exista sistema de control alguno. Por las expuestas razones, siempre resulta necesario conocer la jornada que se está prestando a fin de delimitar en qué punto de cumplimiento –por defecto o por exceso- de aquella jornada ordinara pactada se está y, en consecuencia, si se ha superado o no la jornada parcial, el número de horas complementarias o los límites de la jornada ordinaria para conceptuar el exceso como horas extraordinarias”.

En relación a la normativa europea –que hace mención la sentencia aunque por espacio no lo hayamos citado- dice el Magistrado que “aunque de las Directivas de la UE sobre ordenación de tiempo de trabajo no exijan la implantación de un registro, dado el carácter mínimo y mejorable de sus previsiones (art. 23 Directiva 2033/88/CE, de 4 de noviembre) en modo alguno obstaculiza la conclusión a que se accede”.

En definitiva, de todo lo que antecede se deriva la obligación empresarial de llevar algún tipo de control, comprobación o fiscalización de la actividad desplegada por cada empleado. Solo de ese modo es posible determinar si cada uno de los trabajadores en concreto ha superado o no la jornada ordinaria pactada, remunerarlos en concordancia y respetar su salud laboral. Y dice algo muy interesante “La redacción y alcance del artículo 35.5 ET (asumiendo la tesis patrocinada por la mayoría de la Sala) no permiten ignorar el resultado de la interpretación sistemática de nuestro ordenamiento: debe existir control aun cuando no exista una única fórmula prescrita al efecto. De ese modo resulta posible optar por la más adecuada para cada sector de actividad o centro de trabajo, siempre que la misma resulte fiable y se gestione de modo objetivo”.

Otro argumento que nos da el Magistrado tiene que ver con el artículo 64.7 del ET que prescribe que los representantes legales de los trabajadores poseen la competencia “de vigilancia en el cumplimiento de las normas vigentes en materia laboral”, así como “de vigilancia y control de las condiciones de seguridad y salud en el desarrollo del trabajo en la empresa”. Aquí nos dice que “No parece necesaria argumentación adicional para comprender que el acceso a la información sobre el tiempo realmente trabajado (sin perjuicio del sigilo con que debe ser tratada) constituye un presupuesto para que pueda llevarse a cabo tan importante cometido, con independencia de las previsiones específicas existente en materia de horas extras, de trabajo a tiempo parcial o de otros sectores de actividad”.

VOTO PARTICULAR Nº 3: VOTO FORMULADO POR EL MAGISTRADO D. JORDI AGUSTÍ JULIÀ

Muy interesante el primer argumento del Magistrado, el cual comienza “Esta interpretación literal se acompasa con los antecedentes históricos y legislativos que nunca impusieron una obligación del tipo que nos ocupa, cual muestra la anterior redacción del ET en la materia y que en la Exposición de Motivos de las reformas del ET y del artículo 35-5 que nos ocupa no se haya dicho nada al respecto”, sin que se cite texto alguno. Dicho esto, sigue afirmando “Lo cierto es, sin embargo, que la redacción original contenida en el ET, versión de la Ley 8/1980 de 10 de marzo, era la de que la realización de horas extraordinarias se registrará día a día y se totalizarán semanalmente, entregando copia del resumen semanal al trabajador en el parte correspondiente. Sin embargo, este precepto se modificó y en la nueva redacción -vigente- al repetido artículo 35 del ET, se establece en su apartado 5 que a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente”.

Es decir que mientras en la redacción original lo que se registraban eran las horas extraordinarias, en la redacción actual lo que se registra es la jornada. La primera consecuencia es que en la redacción original si no se realizaban horas extraordinarias no se podían registrar, no se podía llevar registro alguno, mientras que según la redacción actual siempre es posible el registro porque el objeto del mismo es la jornada no las horas extraordinarias, aunque la finalidad última sea el conocimiento del adecuado cómputo de estas últimas.

Respecto al argumento de que el Legislador cuando quiere hacer constar expresamente esta obligación de registro así lo hace –vease en relación al contrato a tiempo parcial o para los trabajadores móviles, de la marina mercante y de ferroviarios- y no lo ha implantado con carácter general en el artículo 34 del ET, afirma el Magistrado que “conviene señalar, que efectivamente tras la reforma operada en el ET por el Real Decreto-Ley 16/2013, de 20 de diciembre, el artículo 12.4.c) del mismo establece que… Es claro, a tenor de dicho redactado, que la regulación expresa y específica del registro de jornada en los contratos a tiempo parcial está plenamente justificada esencialmente por dos razones. En primer lugar, porque el precepto establece legalmente una presunción iuris tantum en caso de incumplimiento de las obligaciones registrales, la de considerar el contrato celebrado a jornada completa; presunción ésta, que dada las consecuencias, en especial para la empresa, desde la perspectiva de sus obligaciones salariales y de Seguridad Social, era necesario establecerla expresamente. Por el contrario, el incumplimiento de la obligación común de registro de jornada del artículo 35.5 del ET no produce efecto alguno de esta naturaleza. En segundo lugar, porque -como ha puesto de manifiesto la doctrina- la flexibilidad con que se dota al trabajo a tiempo parcial a través de la prolongación de la jornada mediante los dos tipos de horas complementarias, las pactadas y las voluntarias, aconsejaban, sin duda, dejar constancia de que el registro de la jornada debía incluir expresamente a las horas complementarias de manera diferenciada de las horas ordinarias. En su consecuencia, en definitiva -y contrariamente a lo que sostiene la opinión mayoritaria con relación a que dado el contexto en el que se ubica la norma y el espíritu de la misma evidencia que la obligación sólo lo es para casos concretos, y que frente a ello no cabe decir que lo impone la realidad social del silo en que vivimos- todo lo expuesto conduce a que el registro de jornada a que alude el artículo 35.5 del ET guarda coherencia con la regulación de otros preceptos sobre registro de jornada en determinados supuestos, pues mientras el primero lo podemos calificar de necesario para todos los trabajadores y obligatorio para las empresas, los otros cuatro supuestos tienen una justificación bien por el establecimiento de una presunción legal y particularidades de su contenido en el caso del contrato a tiempo parcial, bien porque sean la consecuencia de la obligada trasposición de Directivas para determinadas categorías de trabajadores”.

El Magistrado también critica la jurisprudencia que trae el caso el tribunal, afirmando que “Sin embargo, la lectura de las mismas ni mucho menos lleva a la rotundidad con que se expresa la sentencia mayoritaria en el sentido de que de estas sentencias se desprende que el artículo 35-5 sólo obliga, salvo pacto que amplíe ese deber, a llevar el registro de las horas extras realizadas y a comunicar a final de mes su número al trabajador y a la representación legal de los trabajadores el número de horas extras realizadas, caso de haberse efectuado”.

Como decía al inicio, cuando el Tribunal dice que se debería promover una reforma legislativa sobre este tema, el Magistrado también opina y viene a expresar que la propia jurisprudencia puede tener cierta “trascendencia normativa”. Asi, afirma que “Como ya decía una ya antigua –pero sin duda actual- sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1933, la jurisprudencia debe tener como propósito y finalidad directriz, no solo satisfacer la necesidad de estabilidad y fijeza de las relaciones sociales (que tanto o más que ella, es función propia de la ley), sino además y principalmente, asegurar la plasticidad y movilidad de la norma, para que el derecho sea, no cosa muerta y rígida, sino materia fluida y flexible, sujeta a renovación como la vida misma”. Por esta razón, expresa que se hace un “flaco favor a la función jurisdiccional y de elaboración de doctrina jurisprudencial que legitime esta Sala de lo Social, si la interpretación se circunscribe a la literalidad del precepto, obviando dicho contexto, con remisión a una hipotética y futura actuación del Legislador”.

Finalmente, se argumenta, de una parte, que la falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipifica por la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, como infracción de forma evidente y terminante y, de otra parte, que la solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas. Pues bien, aquí el Magistrado nos dice que “Argumentos, ambos, que en mi opinión carecen de relevancia para justificar la estimación del recurso. El primero, porque claramente no estamos aquí en el campo del derecho sancionador y no podemos -ni debemos- entrar en el examen de la tipificación como falta leve o grave de una conducta empresarial; y en cuanto al segundo argumento, porque la cuestión objeto de controversia, es decir, el registro de la jornada diaria, resulta evidente que tiene mucho mayor alcance que el que le otorga la mayoría de la Sala al circunscribirlo a una mera cuestión de prueba de las horas extraordinarias, pues dejando aparte el aspecto recaudador para la seguridad social, el tiempo de trabajo tiene, para los trabajadores, varias e importantes implicaciones, entre otras, la protección de la seguridad y salud laboral; la conciliación de la vida personal, familiar y laboral; y la introducción de políticas en materia de tiempo de trabajo que fomenten o tiendan al pleno empleo, que sí justifican el registro de la jornada”.

RESUMEN DE LOS PUNTOS CLAVE DE LA SENTENCIA Y UNAS BREVES CONCLUSIONES TRAS EL FALLO

Analizado tanto la sentencia como los votos particulares, el resumen es que las empresas no están obligadas a implantar un sistema de control horario sobre la jornada de los trabajadores, defendiendo el fallo que solo deben registrarse las horas extraordinarias o determinadas jornadas especiales, pero no la jornada ordinaria de un trabajador a tiempo completo. Los argumentos empleados a modo de resumen son:

1) El artículo 35.5 del ET tiene por objeto el control exclusivo de las horas extras, tal y como se desprende de su contenido literal “a efectos del computo de las horas extraordinarias…”. Por ello, la obligación del empresario de anotar (registrar) la jornada se extiende sólo a estas, las cuales si que tendrán que anotarse cada día, entregando copia de esos registros al trabajador a final de mes.

2) El artículo 34 del ET –que regula la jornada de trabajo en su conjunto-, no establece la obligación de llevar a cabo ningún tipo de registro o control sobre la jornada de trabajo de todos los empleados.

3) Dice el Tribunal que cuando existe una obligación expresa de controlar la jornada de trabajo de un determinado colectivo de trabajadores la normativa se encarga de señalarlo expresamente (Artículo 12.4 ET para trabajadores a tiempo parcial y Real Decreto 1561/1995 para trabajadores móviles, de la marina mercante o ferroviarios).

4) El Tribunal hace referencia a jurisprudencia anterior de la Sala de lo Social sobre la ausencia de obligación legal de llevar a cabo un registro diario de la jornada de todos los trabajadores. (Sentencias de 11 de diciembre de 2003 (recurso 63/2003), 25 de abril de 2006 (recurso 147/2005) y 18 de junio de 2013 (recurso 99/2012).

5) Aunque no exista obligación legal de llevar a cabo el registro diario de jornada, ello no implica que no se pueda establecer por pacto o negociación colectiva.

6) La Directiva 93/104/CE, del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, tampoco exige a las empresas la obligación de llevar a cabo un registro de la jornada diaria de todos los trabajadores.

Dicho lo cual, me gustaría ahora dar una simples valoraciones “extra” al comentario de la sentencia, dejando para otra entrada las críticas que se pueden hacer a la misma.

1) Es curioso como la sentencia reconoce que convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro y facilitara al trabajador la prueba de la realización de las horas extraordinarias, pero después entiende el Tribunal Supremo que no puede ni debe sustituir al legislador. Esta cuestión, la prueba de la realización de las horas extras, constituye un aspecto crítico que la Sala tendría que haber sopesado a la hora de dictar sentencia. Tenemos que recordar ahora la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido exigente a la hora de probar la existencia de horas extraordinarias, demandando al trabajador que acredite la realización de las horas extras reclamadas “hora por hora y día por día”. Nos podemos preguntar –y yo personalmente así lo hago- como puede un trabajador acreditar la realización de las horas extras con ese nivel de precisión exigido cuando se exonera a la empresa de llevar un control diario de la jornada.

2) En mi opinión, es más que interesante el voto particular emitido por el Excmo. Sr. D. Antonio Sempere Navarro, al hacer una interpretación integradora de las diferentes normas de nuestro ordenamiento jurídico, tanto sobre jornada de trabajo y horas extras como sobre fiscalización y control de la actividad laboral inherentes al ejercicio del poder empresarial. Creo que este voto fundamenta mucho mejor la cuestión y debería haber tenido una acogida mayor.

3) Hablando de votos particulares, nuevamente vemos el poco consenso existente en el Tribunal (algo que ya no es novedad) al haber 5 magistrados que no están de acuerdo con el sentir general. Estos magistrados interpretan que el artículo 35.5 del Estatuto pone de manifiesto la necesidad de que existan sistemas adecuados de control sobre la jornada de todos los trabajadores de la empresa. Sin embargo, solamente son eso… votos particulares.

4) Como digo, sin entrar por el momento en críticas a la sentencia comentada hoy, las voces críticas no se han hecho tardar. Por ejemplo, la Unión Progresista de Inspectores de Trabajo, en un comunicado de 6 de abril afirma al respecto que “Hasta ahora el único mecanismo legal de control (aceptado hasta la fecha en la doctrina judicial y de forma reiterada en los criterios del Ministerio de Empleo) consistía en el registro de jornada establecido en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores (y artículo 12.4 del E.T. para los contratos a tiempo parcial). Como hemos podido comprobar los Inspectores de Trabajo en las miles de visitas a los centros de trabajo realizadas en los últimos años, dicho mecanismo de control era manifiestamente deficiente por cuanto, al no ser objeto de un registro público, en muchas ocasiones derivaba en un mero formalismo, susceptible de fácil manipulación, que no guardaba relación con la jornada real realizada en los centros de trabajo. No obstante su insuficiencia, con la reciente interpretación contenida en la sentencia del TS, se elimina el único mecanismo de control existente en esta materia, con el resultado que se hará prácticamente imposible siquiera un mínimo control de las normas reguladoras del tiempo de trabajo. Esto se produce en un contexto económico-social en el que la desigualdad en la relación empresario-trabajador se ha acentuado, como consecuencia de la crisis económica y la reforma laboral. Contrariamente a lo que la sentencia afirma, la realidad laboral diaria constatada en nuestras actuaciones de control pone de manifiesto que existe una evidente indefensión de los trabajadores en esta materia, que las conclusiones de la sentencia contribuyen a agudizar. Resulta inadmisible que la existencia de la prueba del exceso de jornada dependa de la exclusiva voluntad del empresario. La doctrina que ahora fija el TS se dirige no sólo contra los trabajadores, al eliminar el único mecanismo jurídico de control para hacer valer el pago de las horas extras, sino también contra la Inspección de Trabajo, al privarnos de medios de control efectivos para realizar nuestros cometidos. Las normas reguladoras de la jornada y los límites al tiempo de trabajo son un pilar fundamental en el contenido de la relación laboral. Y la necesidad de garantizar su cumplimiento no sólo afecta a la realización y pago de horas extras, sino también, como ponen de manifiesto los propios votos particulares emitidos a la sentencia, a otros derechos de los trabajadores en materia de tiempo de trabajo, conciliación laboral, prevención de riesgos laborales o Seguridad Social, por su incidencia en las cotizaciones.”