BREVE RESUMEN
Comentamos una sentencia nuevamente con otro mismo denominador común: las prácticas irregulares de las empresas. En el caso de hoy, la empresa notifica colectivamente a través del tablón de anuncios el preaviso mínimo establecido por ley para la aplicación de la distribución irregular de la jornada, aplicando también dicha distribución irregular a los trabajadores que ya tienen reconocida una reducción de jornada por guarda legal.
COMENZAMOS CON LOS HECHOS
Últimamente vengo comentando en el blog alguna que otra sentencia que reflejan las prácticas irregulares de las empresas. En una de ellas se establecía como práctica discriminatoria y contraria a derecho la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal así como la baja por riesgo de embarazo a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de ciertos incentivos. En otra sentencia que comentamos tenía que ver con el cambio de la jornada laboral de una trabajadora en base a lo regulado en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en otra veíamos como se excluían determinados conceptos en la retribución de las vacaciones. Vemos como los ejemplos son muchos y hoy venimos con otro nuevo, para dar un tirón de orejas a las empresas que actúan en contra de la legalidad.
Los hechos son muy fáciles de describir. Una empresa que tiene convenio colectivo propio y se dedica a la fabricación de productos sucedáneos de pescado. Pues bien, esta empresa viene aplicando la distribución irregular de la jornada en función a sus necesidades comunicando el preaviso en el Tablón de anuncios para que asista el turno correspondiente, informando únicamente de forma personal a los trabajadores que se les exonera.
Como vemos en los hechos de la sentencia, la aplicación de esta distribución irregular de la jornada se está llevando a cabo con el personal de producción (78 trabajadores), incluido el personal que tiene reducción de jornada por guarda legal (27 trabajadores).
Por estas prácticas, el sindicato UGT formula demanda de conflicto colectivo para que se declaren nulas, considerando que se ha considerar nulo el preaviso de la distribución irregular de la jornada a través del tablón de anuncios, porque no existe obligación de los trabajadores de consultar diariamente el Tablón de anuncios. Además, se alega igualmente la nulidad de la distribución irregular de la jornada de aquellos trabajadores con concreción horaria por reducción de jornada, dado que es una conculcación del derecho.
¿Y QUE DICEN LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO?
Vistos los hechos, lo que insta el sindicato UGT mediante la acción de conflicto colectivo es que se declare nula la praxis empresarial de notificar el preaviso de la distribución irregular de la jornada a través del tablón de anuncios, porque no existe obligación de los trabajadores de consultar diariamente el Tablón de anuncios; y por otro lado alega la nulidad respecto a los trabajadores con concreción horaria por reducción de jornada, dado que es una conculcación del derecho.
La empresa alega por su parte que ha existido una inadecuación de procedimiento, por considerar que el cauce adecuado debía haber sido el procedimiento ordinario del caso por caso, en función a las circunstancias concretas de cómo el trabajador recibe el preaviso. El Tribunal no acoge dicha excepción, trayendo a colación la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de agosto de 2008, que afirma al respecto que: “Para dar respuesta a la problemática que plantea la primera de las cuestiones del motivo, la de negar el cauce procedimental del conflicto colectivo por no afectar a la generalidad de los trabajadores, es preciso partir de la redacción del artículo 151.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , sobre el proceso de conflicto colectivo y de la doctrina de esta Sala que lo viene interpretando. El precepto establece que "se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquier que sea su eficacia, o de una decisión o práctica de Empresa"; y en relación con este precepto la Sentencia de fecha 28 de junio de 2006 , ya tuvo ocasión, con cita de la sentencia de 6 de junio de 2001 , de recordar que: "hay que tener en cuenta que la Sala ha establecido con reiteración que las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos: 1) uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, "entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad" y 2) otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como "un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros" o como "un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general". En este sentido la sentencia de 1 de junio de 1992 aclara que "el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores". Ello es así porque, como precisó la sentencia citada de 25 de junio de 1992 , al igual que en los conflictos individuales puede haber un momento colectivo que se identifica con la interpretación de una regla general, en los conflictos colectivos divisibles hay también un momento individual o plural en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto, como, por otra parte, muestra claramente el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral".
Como explica la sentencia tras indicar la presente doctrina: “En el presente caso la decisión empresarial afecta a un grupo genérico y homogéneo de trabajadores, como son todos los trabajadores en producción -78- por un lado, y por otro a todos los trabajadores con concreción horaria por reducción de jornada -27 de 78 trabajadores- . Y la decisión empresarial genera también un interés indivisible o único en el grupo, cual es que el preaviso de la distribución irregular de la jornada no se haga colectivamente en el tablón de anuncios por un lado, y por otro que los trabajadores con concreción horaria por reducción de jornada queden fuera de ella”.
Entrando ya en el fondo del asunto, la distribución irregular de la jornada en nuestro ordenamiento jurídico sufrió una modificación sustancial con el Real Decreto Ley 3/2002, y más todavía con su convalidación parlamentaria que se materializa en la Ley 3/2012, pues se pasa de un sistema totalmente paccionado, a un sistema de mínimos en defecto de pacto.
El nuevo artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores pasó a tener el siguiente redactado: "Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo. Dicha distribución deberá respetar en todo caso los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella. La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan."
Esta fue una de las figuras más polémicas de la reforma laboral de 2012, por cuanto enfrenta la conciliación de la vida laboral, familiar y personal, en pro de los intereses de empresa, en un momento de marcada crisis y donde el Legislador ha considerado necesario otorgar a las empresas la facultad de disponer del 10 % de la jornada laboral; y se ha hecho sin necesidad de negociación -como se ha dicho-, sin causalización -sin justificación finalista- , y únicamente sometido al plazo de preaviso mínimo -de 5 días- y al respeto de los descansos diario y semanal.
Como indica la sentencia, son muchas las cuestiones que surgen puesto que la Ley es muy abierta, y sólo sobre el preaviso -que es la primera cuestión- se pueden formular algunas: ¿los 5 días son naturales o laborables? ¿el preaviso puede ser colectivo? ¿el preaviso tiene que ser por escrito? ¿cabe despreavisar? ¿y si es así, antes o después de los 5 días?
A este respecto, tenemos que mencionar una sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de abril de 2014 que se refiere al carácter de derecho necesario relativo que tiene el preaviso, y por lo tanto no susceptible de minoración el plazo de 5 días por pacto -convenio colectivo más exactamente- .
Pues bien, en el presente caso tenemos que analizar si es válido un preaviso realizado colectivamente mediante su inclusión en el Tablón de anuncios. Aquí la sentencia distingue entre la denominada "distribución irregular estática" - entendiendo por esta la que se fija en el calendario laboral-, y "distribución irregular dinámica" - entendiendo por tal la que simplemente respeta el plazo de preaviso de 5 días-. En el caso de autos se trata de una "distribución irregular dinámica" de la jornada laboral, y el Tribunal da el primer revés a la empresa, al expresar que no cabe una notificación colectiva.
Las razones que da el Tribunal son:
a) La jornada laboral de un trabajador que se fija, pertenece a las condiciones contractuales individuales de la relación laboral, y por ende no cabe su fijación al margen del individuo.
b) La carga de la prueba para acreditar la comunicación a un trabajador de un horario distinto al establecido en el calendario corresponde al empresario, y tal constatación personal no se obtiene mediante la colocación de una comunicación -individual o colectiva- en el Tablón de avisos, el cual no tiene que ser analizado diariamente por el trabajador, ni deja constancia del día en que cada trabajador ha sido preavisado.
c) El preaviso colectivo en el Tablón de anuncios no es método válido para tener por cumplida la exigencia legal del artículo 34.2 del ET en una "distribución irregular dinámica" de la jornada laboral, porque no prevé los supuestos de aquellos trabajadores que por turnos, licencias, permisos, se incorporen a trabajar en día distinto al de la incorporación de la comunicación en el Tablón de anuncios, con lo que no se acreditaría el respeto al plazo de 5 días de preaviso.
Por tanto, se declara nula y sin ningún valor la praxis empresarial de comunicar el preaviso de la distribución irregular de la jornada de forma colectiva a través del Tablón de anuncios.
La segunda de las cuestiones a analizar es si es factible la aplicación de la distribución irregular de la jornada a aquellos trabajadores con concreción horaria tras reducción de jornada por guarda legal.
Nuevamente -aunque expresa la sentencia que la Ley tampoco dice nada al respecto- la respuesta que da el Tribunal es ser negativa, en base a los siguientes motivos:
a) El artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores -concreción horaria por reducción de jornada- se constituye como un derecho individual de los trabajadores, y así lo dice expresamente en su párrafo cuarto, con lo que no es disponible por parte del empresario. Este derecho se fundamenta en la vertiente constitucional de la reducción de jornada por guarda legal que -como derecho de la conciliación de la vida laboral y familiar- se erige en instrumento del derecho fundamental a la igualdad por razón de sexo y de la protección a la familia y la infancia. El objetivo que se persigue en la asignación a la persona trabajadora de la potestad para fijar los términos de uso del derecho, y especialmente la facultad de concreción de horario, no es otro, tal y como ha venido señalando la doctrina judicial, que el de dotar de la mayor eficacia posible al ejercicio del derecho. Al ser el personal asalariado quien debe elegir el horario se abre un amplio elenco de posibilidades que permiten moldear y adaptar la concreción horaria a las específicas circunstancias familiares y laborales de cada persona en concreto, lo que contribuye a hacer más plena la conciliación entre el trabajo, y la dedicación o protección de la familia.
b) La distribución irregular de la jornada es una figura jurídica que se adopta por los motivos coyunturales correspondientes, pero que afecta como pocas a la conciliación de la vida laboral, familiar y personal de los trabajadores, por cuando el "tiempo no laboral" del trabajador queda condicionado mediante un simple preaviso 5 días antes. Pero al margen de la conciliación general está la conciliación especial del artículo 37.6 del ET, donde concurriendo una serie de circunstancias específicas, y con aportación de un sacrificio personal del trabajador como es la reducción de jornada, se concreta y se regla la conciliación de la vida laboral y familiar. Cerrada esta concreción, no puede abrirla el empresario; tampoco por la vía de la distribución irregular de la jornada.
c) Aplicar la distribución irregular de la jornada a los trabajadores con concreción horaria tras reducción de jornada por guarda legal, no sólo desnaturalizaría esta figura de la concreción horaria para atender las razones de guarda legal -pues lo conseguido por un lado se perdería por el otro- ; es que además conculcaría la dimensión constitucional que tiene el derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde, por ser incuestionado -en general y también en esta empresa- la mayor afectación de este tipo de permisos en el sexo femenino.
Por estas razones el Tribunal también declara nula y sin ningún valor, la praxis empresarial de aplicar la distribución irregular de la jornada a aquellos trabajadores con concreción horaria tras reducción de jornada por guarda legal.
En definitiva, nuevamente las empresas llevan a cabo prácticas irregulares y tenemos que darles un nuevo tirón de orejas para que actúen conforme a la legalidad. ¿Creéis que tardaré mucho tiempo en analizar una sentencia con alguna otra práctica de este tipo? El tiempo lo dirá.
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