Jurisprudencia comentada. Algunas empresas retribuyen menos en concepto de vacaciones. Estudiamos el recorrido de la cuestión.

Categoría: Jurisprudencia Publicado: 09 Febrero 2017 Escrito por Ángel Ureña Martín Visto: 8277

BREVE RESUMEN

Últimamente hemos comentado algunas sentencias que muestran las malas prácticas que en ocasiones realizan las empresas frente a sus empleados. Aquí tenemos otra de la misma temática, ahora con la retribución de las vacaciones y la exclusión de algunos conceptos en su cuantificación.

COMENZAMOS CON LOS HECHOS

La sentencia que comentamos hoy trata de un grupo de trabajadores que se les abona en concepto de vacaciones la cantidad resultante de la suma su salario base correspondiente y el complemento de antigüedad. Pues bien, la parte sindical hace constar que determinados complementos no se retribuyen durante este período vacacional, considerando que esta práctica va en contra del artículo 7 del Convenio 132 de la OIT, artículo 7 de la Directiva 2003/88 CE y artículo 40.2 de la Constitución Española, en relación con la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 22 de mayo de 2.014.

Muy fácil, la parte actora ejercita la pretensión declarativa de que se declare el derecho de los trabajadores a percibir la retribución normal o media durante su periodo de vacaciones, lo que ha de suponer la inclusión de los siguientes conceptos retributivos: complemento de nocturnidad, complemento por disponibilidad en días de guardia, complemento por cambio horario, complemento por cambio de convocatoria, complemento de flexibilidad; complemento especial matinal; colectivo complemento especial por fraccionamiento de franjas; complemento por noches pasadas fuera del domicilio, complemento de fin de semana y festivos inter-semanales y además que se condene a la empresa al abono de las diferencias correspondientes al año 2.014 y posteriores existentes entre lo efectivamente percibido y lo que debería haberse abonado.

REGULACIÓN DE LAS VACACIONES

Para comentar este caso, tenemos que hacer mención, en primer lugar, a la regulación legal de las vacaciones. El artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante) establece que el período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a 30 días naturales, no concretando, por consiguiente, que conceptos deben integrar dicha remuneración, siendo la jurisprudencia la que ha tenido que resolver los supuestos que se han ido planteando.

El convenio número 132 de la OIT sobre "vacaciones anuales pagadas", fue ratificado por España el 16 de junio de 1974; siendo sus artículos 1 y 7.1 los preceptos que más incidencia han tenido en nuestra jurisprudencia en el tema de la retribución de las vacaciones. En el artículo 1 se establece que “La legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país"; y dispone el artículo 7.1 que todo trabajador durante las vacaciones percibirá "por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado".

El convenio colectivo va a ser el instrumento que precise o especifique los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, complementando la regla general de la remuneración normal o media, pudiendo apartarse de tal regla de remuneración normal o media del período de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario.

El problema radica en la interpretación del concepto de "remuneración normal o media". Se trata de un concepto poco preciso y con una índole más de tipo orientativo. Como bien indicando la jurisprudencia “la retribución de las vacaciones ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así, pues, para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario”.

DEBEMOS PRESTAR MUCHA ATENCIÓN A LO QUE ESTABLEZCA EL CONVENIO COLECTIVO

Cuando la forma de retribución de las vacaciones se haya establecido en el convenio colectivo, tenemos que estar a la interpretación de dicha norma. Tenemos dos casos:

1) El convenio colectivo puede apartarse de la regla general de remuneración normal o media, siempre que complemente, precise o especifique los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones; pues el artículo 1 del propio convenio 132 remarca la preferencia que se otorga al convenio o pacto colectivo en cuanto a la regulación del derecho a las vacaciones. Como hemos dicho, el artículo 38.1 del ET dispone que la retribución de las vacaciones será la que se haya pactado en el Convenio Colectivo. Si este enumera los conceptos retributivos a tener en cuenta, es lo mismo que decir que se excluyen los que no se citen. Si la intención de los firmantes es que en su momento se tuviesen en cuenta unos pluses determinados y no otros, tal solución no viola lo dispuesto en el artículo 7 del Convenio de la OIT.

2) El segundo caso lo vemos cuando el convenio colectivo no precisa ni especifique la forma de retribución de las vacaciones. En este supuesto, se aplica íntegramente el Convenio número 132 de la OIT. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2007 establece que “en el caso que nos ocupa, el convenio regula únicamente los aspectos relativos a la duración de las vacaciones y el momento de su disfrute, pero nada establece sobre los conceptos retributivos que deben tomarse en cuenta ni tampoco verifica exclusión alguna. En consecuencia, ante el silencio del convenio, no cabe sino acudir a la regla general de retribuirlas de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual”.

ES NECESARIO REPASAR LA NORMATIVA COMUNITARIA

La Directiva Comunitaria 2003/88/CE ha regulado en su artículo 7.1 de la retribución de las vacaciones en los términos siguientes: "1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales. 2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral".

El artículo 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, con valor jurídico de Tratado, reconoce tal derecho a las vacaciones anuales retribuidas y el artículo 7.1 de la Directiva 2033/88 indica que: “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales”.

La propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europea ha indicado (sentencia de 22 de mayo de 2014) ha resaltado la fuerza normativa de este derecho a la retribución en vacaciones, al indicar “el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88”.

La sentencia anterior establece de modo rotundo que “cualquier disposición o práctica nacional, que excluya las comisiones de la retribución de las vacaciones se opone al artículo 7.1 de la Directiva reiterada. Dicha conclusión es extensible a cualquier otra retribución variable correspondiente a la jornada ordinaria, puesto que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho, en tanto en cuanto la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo”.

VISTA LA ANTERIOR DOCTRINA, EL TRIBUNAL SUPREMO RECTIFICA

A la vista de todo lo expuesto, el Tribunal Supremo matiza la doctrina que venía manteniendo hasta la fecha, afirmando que “Por ello, si bien hasta la fecha hemos mantenido que el Convenio Colectivo puede válidamente limitar los elementos salariales de la jornada «ordinaria» que hayan de retribuirse en vacaciones, apartándose así de la «remuneración normal o media», siempre -se decía- que en cómputo anual se respetasen los mínimos indisponibles de Derecho necesario, de todas formas tal criterio ha de ser rectificado -y se rectifica por esta sentencia-, atendiendo a que tanto la doctrina del TJUE -elemento interpretativo de nuestro régimen normativo y convencional-, como el art. 7.1 Convenio 132 atienden a la «remuneración normal o media», si bien -art. 7.1 citado- «calculada en la forma» que pudiera acordar -entre otras posibilidades- la negociación colectiva. Pues bien, aclarado ello nos parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución [«normal o media»] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión «calculada en la forma...» que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -«normal o media»- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece: a).- Lo que se ha denominado «núcleo» -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta «positiva» por los conceptos que integran la retribución «ordinaria» del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos - complementos- debidos a «condiciones personales» del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la «actividad empresarial» [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta «negativa», por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...]. b).- El llamado «halo» -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo realizado» [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva. Planteamiento, que por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga –y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas."

LLEVAMOS TODO LO DICHO AL CASO PRESENTE

El artículo 66 del XII Convenio colectivo de aplicación, establece que: "Para el cálculo de la retribución de las vacaciones y de los permisos retribuidos se computarán el sueldo base y los complementos de carácter fijo".

Analizando el precepto convencional, se ha de concluir que en la denominada zona de duda o halo que citábamos antes, las partes convinieron excluir los complementos que no tuviesen carácter fijo, reconociéndose, por ende, el carácter variable de todos ellos. Muy importante señalar que respecto a los conceptos no contemplados en el Convenio colectivo y que proceda ubicar en la denominada "zona de certeza", el principio de primacía del derecho de la UE, el principio de jerarquía normativa establecido en el artículo 9.3 CE, la sujeción de la negociación colectiva a la ley y la indisponibilidad mediante negociación colectiva de derechos reconocidos en normas de derecho necesario implican que no obstante la literalidad de lo pactado, estos complementos deban formar parte de la controvertida retribución vacacional aun cuando la norma colectiva no los contemple.

Efectuadas estas consideraciones generales, procede el examen casuístico de cada uno de los nueve complementos señalados.

COMPLEMENTO DE NOCTURNIDAD

Dispone el convenio colectivo que “Complementos de nocturnidad. Todas las horas trabajadas entre las 22 h y las 6 h de la mañana, y su prolongación (sean ordinarias o extraordinarias, laborables o festivas), tendrán un complemento de nocturnidad de la cuantía determinada por cada nivel retributivo equivalente al 30% de la hora ordinaria. Los trabajadores adscritos en horarios de turnos, y que empiecen la jornada entre las 5 h y las 7 h de la mañana, percibirán el complemento de nocturnidad por estas horas. También tendrán un incremento de nocturnidad del 30% todos los trabajadores que hagan jornada nocturna. Una jornada se considerará nocturna cuando la mitad de sus horas, al menos, hayan estado comprendidas en el horario nocturno establecido."

Como cita la sentencia expresamente: “Este concepto, el de la nocturnidad, con independencia de que sea percibido por todos o por parte de los trabajadores de la empresa, lo cierto es que retribuye una actividad normal en el desarrollo de la misma, de forma que debe incluirse en la denominada zona de certeza”.

COMPLEMENTO DE DISPONIBILIDAD

El artículo 51 del Convenio dice lo siguiente: "Complemento por disponibilidad en días de guardia El personal que voluntariamente acepte estar de guardia en los días de fiesta o de descanso, por si la empresa le requiere los servicios, percibirá por este concepto la cantidad que se establece por cada uno de los días de guardia, tanto si es llamado como si no, y sin perjuicio de la consideración y remuneración, como extraordinarias, de las horas que pueda trabajar si es llamado. Si es llamado, la convocatoria mínima será de 4 horas. Los empleados de guardia dispondrán de avisador a distancia para poder ser localizados. El complemento de guardia será para todas las categorías el equivalente a un coeficiente de 0.00139559 multiplicado por el sueldo nivel D anual.".

Pues bien, en relación a complementos que implican la localización o disponibilidad voluntaria de un trabajador para atender a las necesidades imprevisibles de la empresa, cuyo cobro no depende de que efectivamente se preste el servicio, “debe situarse en la denominada zona de certeza, debiendo en consecuencia formar parte de la retribución de vacaciones, aun cuando el Convenio colectivo aplicable excluya la percepción del mismo durante el periodo de vacacional”.

COMPLEMENTO POR CAMBIO DE HORARIO

En lo que se refiere al complemento por cambio de horario aparece regulado en el artículo 52, que debe ponerse en relación con el artículo 24.2.2, el cual nos dice que “Cambio de horario por motivos de carácter personal. Un trabajador podrá ser requerido para cambiar su turno de trabajo o la hora de inicio de la jornada para cubrir una baja provocada por causas personales de otro trabajador, en las que no se incluirán las compensaciones en el tiempo establecidas en el presente Convenio ni ninguna causa relacionada con la actividad de la Empresa, con un aviso superior a las 24 horas de la modificación de la hora de inicio. En el caso de no cumplirse las 24 horas de preaviso, las horas de modificación de la planificación que voluntariamente acepte el trabajador, se abonarán en concepto de complemento por cambio de convocatoria en menos de 24 horas, según señala el artículo 53. Estas modificaciones de horario no podrán sobrepasar los cuatro días por mes natural y trabajador. La aceptación de este cambio por parte del trabajador tendrá siempre carácter voluntario y será retribuido según lo señalado en el artículo 52. Este plus compensatorio no incluirá las posibles horas extraordinarias que el cambio de horario provoque". En lo que se refiere a la retribución del mismo, refiere el artículo 52 lo siguiente: "La compensación por día afectado por el cambio de horario regulado en el art. 24.2.2 será el equivalente al 1,6% del sueldo nivel mensual más prorrata de las pagas extraordinarias."

Dicho complemente, está claro que desde el momento en que con el mismo se retribuyen situaciones de carácter extraordinario o excepcional, cuyo origen resulta ajeno a la actividad normal de la empresa, debe ubicarse fuera de la tan referida zona de certeza, resultando acorde a Derecho su exclusión del cálculo de la retribución vacacional.

COMPLEMENTO DE FLEXIBILIDAD

El artículo 55 del convenio establece que “Complemento de flexibilidad. Los trabajadores/as que realicen la tarea sujetos al régimen horario establecido en el artículo 24.3 del Convenio, percibirán un complemento salarial, durante un máximo de once meses, del 18% del sueldo nivel mensual, más prorrata de las pagas extraordinarias, y mientras estén sujetos al régimen horario establecido. Los trabajadores/as de los niveles F y G que trabajen en las condiciones de flexibilidad semanal establecidas en el mismo artículo tendrán el complemento de flexibilidad dividido por 4,33. El importe de este complemento podrá ser congelado por la Dirección a aquellos trabajadores que teniéndolo consolidado no hagan horario flexible durante un plazo continuado de 10 meses. En este plazo no computarán las bajas laborales ni los permisos."

Afirma la sentencia que “Respecto de este complemento resulta predicable lo ya expuesto respecto del complemento de nocturnidad, debiendo formar parte de la retribución de vacaciones, resultando irrelevante que su abono sea mensual o anual”.

COMPLEMENTO ESPECIAL MATINAL

Dice el artículo 56 al respecto que: “Complemento especial matinal. Los trabajadores/as que hagan la tarea sujetos al régimen horario de turnos establecido en el artículo 24.2.5 del Convenio percibirán un complemento salarial, durante un máximo de once meses, del 8% del sueldo nivel mensual, más prorrata de las pagas extraordinarias, mientras estén sujetos al régimen horario mencionado. La percepción de este complemento es incompatible con el cobro del complemento de flexibilidad".

Afirma la sentencia literalmente que “Retribuyéndose con el mismo, como sucede en los de nocturnidad y flexibilidad, las especiales circunstancias temporales en que de forma ordinaria se viene desempeñando la prestación del trabajador, debemos considerarlo, como aquellos, integrado en la retribución vacacional. Idéntico razonamiento es predicables del complemento por quebrantamiento de franjas".

COMPLEMENTO POR DESPLAZAMIENTO

En este caso, es claro que dada la naturaleza indemnizatoria del concepto retributivo, pues su finalidad es compensar los inconvenientes de pernoctar fuera del domicilio, no puede siquiera considerarse salario las cantidades percibidas por este concepto, y por ende, no puede integrarse en la retribución normal o media pues no retribuye la prestación de servicios sino que resarce incomodidades sufridas a consecuencia de la misma.

COMPLEMENTO DE FIN DE SEMANA Y DE FESTIVO INTERSEMANAL

De la regulación de dichos complementos, se observa que los mismos retribuyen a aquel trabajador que habiendo prestado servicios en fin de semana o en festivo intersemanal no ha optado por descansos compensatorios, excluyéndose de la retribución normal o media, al afirmarse que “debe concluirse que el plus hora festiva, el que retribuye la renuncia a recuperar las horas de trabajo en día festivo, no merece el calificativo de remuneración ordinaria, sino extraordinaria, porque con él se retribuyen trabajos extraordinarios a cuya realización no obligaban ni el contrato, ni el convenio colectivo. La renuncia al descanso recuperatorio conlleva unas horas de trabajo extra que son retribuidas con un recargo que, especialmente, compensa por esa renuncia. Se trata, por tanto, de un trabajo extraordinario que es remunerado de forma extraordinaria, lo que, según nuestra doctrina tradicional, impide considerarlo retribución ordinaria, máxime cuando esa hipotética renuncia se dará en contadas ocasiones pues el año tiene sólo catorce festivos”.

Analizados, por tanto, todos los complementos, terminal la sentencia diciendo que “En suma, y en lo que se refiere a la primera de las pretensiones hemos de concluir que además de los conceptos contemplados convencionalmente- salario base y complemento de antigüedad- la retribución correspondiente al periodo vacacional deberá estar integrada por la media de la percibida en los once meses anteriores al mes de disfrute de las vacaciones por los siguientes conceptos: nocturnidad, disponibilidad, flexibilidad, especial matinal y quebrantamiento de franjas, lo que ha de dar lugar a la estimación parcial de la primera de las pretensiones ejercitadas”.