Jurisprudencia comentada. Discriminación y derecho a retribución. Cuidado con estas prácticas

Categoría: Jurisprudencia Publicado: 02 Febrero 2017 Escrito por Ángel Ureña Martín Visto: 9775

BREVE RESUMEN

El Tribunal Supremo ha establecido en la sentencia que comentamos hoy que es discriminatoria y contraria a derecho la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal así como la baja por riesgo de embarazo a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos. Sentencia interesate que aconsejo su lectura.

COMENZAMOS CON LOS HECHOS

El caso que comentamos hoy es muy sencillo. Se trata de una empresa que se dedica a la actividad de servicios de contact center, contando con una plantilla aproximada de unos 1.000 trabajadores, de los que aproximadamente un 80% son mujeres, teniendo en la mayor parte de los casos formalizados contratos de trabajo a tiempo parcial.

En relación a la retribución a percibir por los trabajadores y esto es lo que nos importa ahora, perciben una retribución fija mensual en función de la jornada y determinadas retribuciones variables por incentivos, existiendo dos tipos: 1.- los denominados "incentivos generales de operaciones" (IGO), que se basan en el cumplimiento de unos niveles de calidad en la prestación de servicios y un nivel de actividad efectiva en el trabajo puesta en relación con la jornada laboral individual; 2.- y los "incentivos de éxito comercial o prima de producción" (IE) que atienden al éxito comercial sobre el trabajo realizado por las llamadas recibidas y/o emitidas por cada trabajador.

Los primeros son abonados en la nómina del mes inmediatamente posterior, entre tanto los incentivos de éxito comercial -que precisan ser verificados- son abonados en nómina dos o tres meses más tarde de la realización por el trabajador de la actividad promocional correspondiente.

Pues bien, como cita la sentencia “los trabajadores que ven interrumpida su actividad laboral por tiempo superior a un mes no perciben el mismo mes de su reincorporación cantidad alguna por el referido incentivo general de operaciones; cuando dicha interrupción es de varios meses de duración, tal falta de abono de incentivos recae sobre cualquiera de las dos variantes anteriormente referidas. Consecuencia de ello, las trabajadoras de la empresa CATSA que por causa de embarazo y/o maternidad han visto suspendida su actividad laboral por disfrutar de los permisos correspondientes, el primer mes de reincorporación a su puesto de trabajo no perciben cantidad alguna por ninguno de los referidos incentivos, y sólo comienzan a percibir cantidad por incentivos al mes inmediatamente posterior al de su reingreso y en función de los servicios laborales efectivamente prestados a partir de tal reincorporación”.

En definitiva, lo que la empresa cree es que ninguno de tales incentivos se devenga durante el periodo en que no existe actividad laboral, lo que, en consecuencia, motiva que no los abone en relación a los periodos de baja por maternidad o por riesgo durante el embarazo, provocando con ello que, tras la reincorporación, las trabajadoras afectadas no perciban esa partida salarial hasta el momento de abono de los periodos que, nuevamente, hayan comenzado a devengar.

Es importante añadir que la empresa no efectúa de forma genérica una reducción de retribuciones tanto fijas como variables de aquellas trabajadoras que se encuentran en situación de reducción de jornada por cuidado de un hijo menor de 12 años.

Pues bien, se plantea demanda de conflicto reclamando que se declare contraria a derecho la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal o al menos las seis semanas obligatorias, así como la baja por riesgo de embarazo a los efectos de cómputo de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos, condenado a la demandada a retribuir con las diferencias retributivas existentes a aquellas trabajadoras que hayan estado en dichas circunstancias.

VAMOS CON LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se denuncia la vulneración del artículo 14 de la Constitución, los artículos 3, 6 y 8 de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y el artículo 2.1.7 de la Directiva 2002/73/CE, que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.

Como anécdota, la directiva que invocan fue derogada con efectos a partir de 15 de agosto de 2009 y sustituida, sin alterar apenas la regulación material, por la Directiva 2006/54.

El debate de la cuestión se centra, como bien cita la sentencia “no está en discusión el mantenimiento de los derechos de las mujeres trabajadoras en relación a su remuneración o al beneficio de una prestación adecuada durante su permiso de maternidad o baja por riesgo durante el embarazo. De lo que se trata es del mantenimiento de los derechos y condiciones de las trabajadoras que han ejercido sus derechos a los permisos derivados de su maternidad, una vez se reincorporan a su actividad laboral”.

La sentencia de instancia sostiene que el sistema de incentivos se aplica por la empresa de forma generalizada, con independencia del sexo de los trabajadores, y que afecta por igual a todos los supuestos de suspensión del vínculo laboral cualquiera que sea la causa de entre las señaladas en el artículo 45.1 del Estatuto de los trabajadores (ET en adelante), de ahí que no se pueda apreciar discriminación alguna de las mujeres que prestan servicios para la empresa demandada cuando éstas se reincorporan tras la situación de baja por maternidad o riesgo durante el embarazo.

La parte recurrente entiende que no se puede equiparar la suspensión del contrato de trabajo por causa de la maternidad o el embarazo con el resto de las causas del precepto legal antes citado.

Tenemos que entrar a analizar este extremo. He de destacar que ambos supuestos se incluyen en el apartado d) del artículo 45.1 del ET, desarrollándose la suspensión por parto en el artículo 47.4 del ET y la de riesgo durante el embarazo en el artículo 47.5 del ET; pero hemos de avanzar que no es posible equiparar estos supuestos en relación con la cuestión que aquí se nos suscita.

Comienza diciendo la sentencia que “La suspensión del contrato de trabajo por la llamada "maternidad" forma parte de un concepto más amplio, aunque innominado en nuestra legislación, cual es el permiso parental, puesto que bajo la genérica -y no siempre apropiada- denominación de "maternidad", se incluyen no sólo los supuestos de parto, sino también los de adopción y acogimiento de menores de 6 años, de menores discapacitados o de aquéllos con especiales necesidades de inserción social y familiar”. En este segundo caso, he de decir que el titular del derecho a la suspensión por "maternidad" no necesariamente será de la madre adoptiva o de acogida, pues el mismo se reconoce indistintamente a favor del padre. Es decir, ambos adoptantes o acogedores se hallan en un mismo nivel de protección.

Igualmente, en el caso de parto, se incluye la posibilidad de que el trabajador que suspende su contrato de trabajo no sea la madre, sino el otro progenitor, bien por fallecimiento de ésta, bien por cesión de la madre de todo o parte del periodo -a excepción, en este último caso, de las 6 semanas inmediatamente posteriores al parto-.

Dicho lo cual, para abordar el presente caso, tenemos que poner de relieve las especiales características que el caso de la suspensión del contrato de trabajo por razón del parto reviste. En concreto, únicamente el caso del parto guarda directa y exclusiva relación con el sexo del titular del derecho al descanso, pues sólo las trabajadoras pueden estar comprendidas en el ámbito del mismo. En suma, es importante poner de relieve que, dentro de ese abanico más amplio de permiso "parental", la maternidad en sentido estricto guarda relación con el hecho biológico femenino, lo que no sucede con el resto de supuestos de suspensión del contrato.

El único caso que tiene carácter limitativo respecto a la posibilidad de disfrute por el otro progenitor es en el caso del parto, limitación que se impone tanto respecto de un periodo - seis semanas-, como de un momento concreto -inmediatamente después del parto-. Por consiguiente, fuera de la excepcionalidad de la muerte de la madre durante el alumbramiento, son sólo las mujeres las que pueden hallarse de baja por maternidad durante las seis semanas inmediatamente posteriores al parto.

Es conveniente también que nos detengamos en la eventual nota de obligatoriedad de dicha baja. Aun cuando nuestro ordenamiento jurídico no resulta exhaustivo a la hora de fortalecer ese carácter obligatorio, afirma la sentencia que “si bien en virtud del artículo 8 de dicha Directiva, los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para que las trabajadoras disfruten de un permiso de maternidad de como mínimo catorce semanas, se trata de un derecho al que éstas pueden renunciar, salvo en lo que respecta a las dos semanas de permiso de maternidad obligatorio previstas en el apartado 2. La obligatoriedad de una parte del permiso está consagrada también en el art. 3 del Convenio 103 OIT, sobre la protección de la maternidad (ratificado por España en 1965), siendo congruente el legislador español al fijarlo en las seis semanas posteriores al parto”.

Esta obligatoriedad nos sirve para diferenciar este tipo de causa de suspensión del contrato. Ahora bien, como cita la sentencia “la cuestión del matiz que puede derivarse de ese carácter obligatorio de las seis semanas posteriores al parto, respecto de las ocho semanas restantes del total del periodo de permiso de maternidad no impide en este caso que la respuesta que quepa dar a lo pretendido sea homogénea sea cual sea la duración efectiva del permiso de las trabajadoras afectadas por este pleito. Como hecho indicado, lo que se pretende por la parte recurrente es que a las trabajadoras que se incorporan tras su permiso de maternidad se les remunere ya en el primer mes con la inclusión de los correspondientes incentivos y, para ello, habría que acudir -según propone- a calcular para ese mes la media ponderada de los incentivos generados durante el año. Para dar respuesta a tal petición es irrelevante que la reincorporación se produzca tras las seis semanas posteriores al parto o tras las catorce, pues la situación será exactamente idéntica en ambos casos”.

Las notas características del permiso de maternidad que hemos indicado pueden extrapolarse a la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo. También aquí nos encontramos ante una causa exclusivamente femenina y sobre la que igualmente recaen ciertas notas de imperatividad en la medida que la situación de baja -y por consiguiente alejamiento de la actividad laboral- deriva de las obligaciones empresariales en materia de prevención de riesgos.

No esta de más recordar que el artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales obliga al empresario a adoptar las medidas oportunas de adaptación cuando las trabajadoras en situación de embarazo estén expuestas a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en su salud o en la del feto, de forma tal que, cuando tales medidas no resultasen posibles, las trabajadoras pasarán a ser recolocadas y, finalmente de resultar imposible tal recolocación, se impone la necesidad de suspensión del contrato de trabajo “durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado”.

Y la sentencia aquí dice algo muy claro “Resulta palmario, por tanto, que las dos situaciones analizadas afectan de modo exclusivo a las mujeres, por razón precisamente de su sexo. Por consiguiente, la cuestión de las consecuencias que sobre las condiciones de trabajo pueden derivarse de la circunstancia de que una trabajadora se halle de baja por cualquiera de dichas situaciones exige necesariamente un examen de la salvaguarda de su derecho a la no discriminación”.

Para hacer dicho análisis, tenemos que partir de nuestro marco normativo constitucional interno, así como del Derecho de la Unión Europea en el que, asimismo, la igualdad de mujeres y hombres constituye un derecho fundamental de rango constitutivo (artículos 2 y 3.3 del Tratado de la Unión, artículos 8, 153 y 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión y artículos 21 y 23 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea), y particularmente la Directiva 76/207, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, modificada por la Directiva 2002/73 y hoy sustituida por la Directiva 2006/54, así como la Directiva 92/85, relativa a la aplicación de medidas de seguridad para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia.

A nivel interno, la igualdad entre mujeres y hombres y el derecho a la no discriminación por razón de sexo que se plasma en el artículo 14 de nuestra Constitución, tiene desarrollo específico en la Ley de Igualdad de Mujeres y Hombres y, en relación al contrato de trabajo, está asimismo consagrada en el artículo 17.1 del ET, cuando señala que “Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta ...por razón de sexo”. Por lo que afecta a la concreta situación del ejercicio de un derecho concreto, como es el del permiso de maternidad, el artículo 8 de la Ley de Igualdad señala que “constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”.

Muy importante es el artículo 15 de la Directiva 2006/54, estableciendo que “La mujer en permiso de maternidad tendrá derecho, una vez finalizado el período de permiso, a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en términos y condiciones que no le resulten menos favorables y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su ausencia”. Se trata de un precepto que, por contener disposiciones suficientemente claras, precisas e incondicionales, posee efecto directo, según ha declarado de manera expresa el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 6 marzo 2014 (Asunto Napoli, C-595/12).

Llegados a este término, la sentencia afirma que “la jurisprudencia constitucional española ha establecido las pautas del análisis judicial de las denuncias de discriminación, sosteniendo que el órgano judicial no puede limitarse a valorar si la diferencia de trato denunciada tiene, en abstracto, una justificación objetiva y razonable, como si se tratara de un problema relativo a la cláusula general de igualdad, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al artículo 14 CE”. Añade que “incluso si concurriera causa legal, la libertad empresarial no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales y que no es admisible una minusvaloración o perjuicio en las condiciones de trabajo inmediatamente asociado a la maternidad, al constituir una discriminación directa por razón de sexo”.

El Tribunal Constitucional, en sentencia 17/2003 afirma en este sentido que “la protección de la trabajadora no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando al mismo tiempo todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado”.

Pues bien, en el presente caso, queda acreditado “que las trabajadoras que pasan a la situación de baja por maternidad o riesgo durante el embarazo ven alteradas sus retribuciones en el momento de su reincorporación, pues no perciben incentivos hasta que no vuelven a transcurrir los periodos necesarios para su devengo, computados sólo desde la fecha de dicha reincorporación”. De ahí que el tribunal concluya que “Tal consecuencia implica una discriminación directa y es contraria al derecho al mantenimiento y preservación de sus condiciones de trabajo y penaliza el ejercicio del derecho a la protección por maternidad, limitando, por tanto, la plenitud del mismo”.

Para finalizar, el tribunal se plantea si dicha discriminación podría ser enervada con la afirmación de que también los progenitores varones, bien por adopción o acogimiento, bien por cesión del permiso de maternidad, pueden verse afectados en la misma medida que lo son las trabajadoras mujeres. Pues bien, resulta que la prohibición de discriminación alcanzaría también a éstos por cuanto las medidas de protección del ejercicio de los deberes parentales se configuran como instrumentos de corresponsabilidad familiar que actúan de mecanismos activos de igualdad de mujeres y hombres.

Concluye el Tribunal en este sentido que “resulta un hecho indiscutiblemente notorio el que en nuestro país sigue siendo absolutamente mayoritario el uso de estos permisos por parte de las mujeres, lo que nos llevaría a sostener que, aun si se afirmara la neutralidad de la medida, en todo caso, la discriminación femenina se produciría por vía indirecta, por ser las mujeres las perjudicadas en un número mucho mayor que los hombres. En consecuencia, para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso. Y, para que tal situación desfavorable no se produzca, no puede exigirse la presencia física de los trabajadores en el mes anterior al del abono de los incentivos, pues es éste un requisito que la situación de permiso hace imposible”.

Por todo ello, se estima el recurso, se revoca la sentencia y se declara contraria a derecho “la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal así como la baja por riesgo de embarazo a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos, así como el derecho de los afectados a las diferencias retributivas que de ello se deriven”.