Jurisprudencia importante. Nulidad del despido por discriminatorio de un trabajador en situación de incapacidad temporal. Recorrido de la cuestión

Categoría: Jurisprudencia Publicado: 25 Enero 2017 Escrito por Ángel Ureña Martín Visto: 17611

BREVE RESUMEN

En esta importante sentencia que comentamos hoy, el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona reconoce la nulidad por discriminatorio de un despido cuando el trabajador se encuentra en una situación de incapacidad temporal, en concreto, por un accidente laboral. Estudiamos el largo recorrido hasta llegar al fallo con muchas cuestiones a analizar en una sentencia de gran calado. Lectura muy recomendada.

COMENZAMOS CON LOS HECHOS

El caso trata sobre un restaurante de hotel de lujo en Barcelona que cuenta con una plantilla –según la temporada- de entre 40-45 trabajadores, en enero-febrero, a 60-65 en los meses de verano, y alrededor de 50 empleados en otoño y primavera. En razón de dicha estacionalidad, la contratación inicial es eventual, por periodos habituales de 3 a 6 meses, según la referida oscilación por estacionalidad.

Un trabajador es contratado el 17 de abril de 2014 con la categoría profesional de ayudante de cocina, a jornada parcial (20 horas) y por una duración inicial de tres meses, con carácter eventual justificado para “realizar todas las preparaciones básicas culinarias que le sean encomendadas, todo ello motivado por un aumento de trabajo”. El trabajador supera el período de prueba y se pacta convertir su contrato de trabajo a jornada completa (40 horas).

Dos semanas después, se hace una prórroga en su contrato, fijándose como fecha de cese la de 16 de abril de 2015.

El 3 de octubre de 2014, el trabajador sufre un accidente laboral, al resbalar en la cocina y dislocarse el codo izquierdo, iniciando un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente laboral en la misma fecha. Pues bien, el 26 de noviembre de 2014, permaneciendo el trabajador en situación de incapacidad temporal, recibe una comunicación de despido disciplinario con el siguiente tenor literal: “Lamentamos poner en su conocimiento que hemos adoptado la determinación de dar por concluida la relación laboral que le une con la empresa, procediendo a su inmediato despido con efectos del día de la fecha. La razón que fundamenta esta decisión es debida a no alcanzar las expectativas establecidas por la empresa ni el rendimiento que la empresa considera adecuado o idóneo para el desempeño de sus tareas en su puesto de trabajo. Los hechos expuestos son sancionables con el despido a tenor de lo dispuesto en el art. 54 ET”.

El trabajador demanda y solicita la declaración de “nulidad” del despido disciplinario del que ha sido objeto al considerar que “el despido es la respuesta de la empresa a no haber querido pedir el alta voluntaria de la Mutua y reincorporarme al trabajo el fin de semana del 17-19 de octubre, tal como me indicó el Directivo de la empresa....y ejercer mi derecho a recuperarme de las lesiones sufridas en mi puesto de trabajo”, vulnerándose el derecho fundamental a la integridad física consagrado en el artículo 15 de la Constitución Española, reconocido también en el artículo 4.2.d) del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante). Con carácter subisidario se postula la declaración de improcedencia del despido.

La empresa demandada negó el carácter discriminatorio por enfermedad del despido y alego que el mismo sólo obedecía al bajo rendimiento del trabajador, por lo que el despido debía ser calificado de procedente (por ser cierto el bajo rendimiento imputado) o -a lo sumo- de improcedente, caso de no quedar acreditado dicho bajo rendimiento.

POSTURAS DEL TRIBUNAL SUPREMO Y DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA CUESTIÓN

El tema de la sentencia resulta altamente interesante debido a que se trata de analizar si se ha producido una discriminación prohibida y/o una lesión del derecho constitucional a la integridad física y/o a la salud de un trabajador.

El Tribunal Constitucional, en diferentes ocasiones, se ha enfrentado a demandas por discriminación basadas en el despido de trabajadores en situación de incapacidad temporal. En la sentencia 62/2008 asume la importancia de la cláusula general del artículo 14 de la Constitución española (CE en adelante). Este precepto, como bien sabemos, además de contener una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley, establece una serie de motivos de discriminación que han situado a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10.1 CE. Por ello, el Tribunal declara la “la ilegitimidad constitucional de los tratamientos peyorativos en los que operan como factores determinantes los motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el artículo 14 CE”. El Tribunal se pregunta si un factor que no aparece listado en el precepto constitucional -como es el estado de salud del trabajador-, procede determinar si la causa puede o no subsumirse en la cláusula genérica de ese precepto constitucional (“cualquier otra condición o circunstancia personal o social”), teniendo en cuenta que, como es sabido, no existe en el artículo 14 CE una intención tipificadora cerrada.

Afirma el Tribunal que “bien es cierto que no todo criterio de diferenciación ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio puede entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación del artículo 14 de la Constitución, pues lo que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado. Pero el principio genérico de igualdad ha de ser matizado en el ámbito de las relaciones laborales por «la eficacia del principio de la autonomía de la voluntad que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, subsiste en el terreno de la relación laboral”.

Tenemos que recordar que la Ley 62/2003, de 30 de diciembre introdujo en el artículo 4.2.c del ET un factor nuevo de discriminación en las relaciones laborales por cuanto se podrá considerar la discriminación de los trabajadores “por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate”. El Tribunal Supremo, ante esta mención, ha afirmado que técnicamente los conceptos de enfermedad y discapacidad no son coincidentes ni equiparables. Ello no quiere decir que la enfermedad del trabajador, en determinadas circunstancias, pueda constituir un factor de discriminación análogo a los recogidos en el artículo 14 de la Constitución y encuadrable en la expresión genérica formulada en él sobre las otras circunstancias o condiciones personales o sociales. Teniendo el cuenta el fundamento citado antes, esto va a suceder cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier apreciación que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato.

Pero ya sabemos la picaresca de las empresas: cuando despiden a un trabajador que se encuentra en un proceso de incapacidad temporal, no van a decir que se le despide pos esta causa, sino que dicen que la enfermedad le incapacita para desarrollar su trabajo. Hasta tal punto prevalece esta advertencia que, de haber conocido dicha circunstancia con anterioridad a la contratación, no habrían procedido a efectuarla.

Desde hace bastante tiempo, el Tribunal Supremo ha considerado que la enfermedad no puede ser considerada a priori un factor discriminatorio en el ámbito del contrato de trabajo. Se trata de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Constituye, además, una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa. De ahí que, “si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el artículo 52.d ET, pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación” (Sentencia de 29 de enero del 2001). Además, el Tribunal cierra más las puertas y tampoco admite la nulidad por vulneración del derecho a la protección a la salud reconocido en el artículo 43.1 de la CE, por no tratarse de un derecho fundamental o libertad pública susceptible de la máxima protección constitucional.

Y, por supuesto, no acepta que se compare enfermedad con discapacidad, por constituir esta última una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial que altera de manera plena las condiciones de vida de la persona discapacitada. Como afirma en la sentencia de 30 de mayo de 2016: “En el ordenamiento laboral, la discapacidad es considerada como un “estatus” que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido. Por esta razón, la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurre en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Estos enfermos necesitan curarse lo mejor y antes posible, mientras que los discapacitados o aquejados de una minusvalía permanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable, tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad, unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades”.

Se venía siguiendo, por tanto, la tesis avalada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en dos importantes pronunciamientos. Por un lado, en su Sentencia de 11 de julio del 2006 (as. C‑13/2005, Chacón Navas), al entender que la Directiva 2000/78 sobre igualdad de trato en el empleo y la ocupación excluye la equiparación de ambos conceptos. Decía esta sentencia que “corresponde la discapacidad a supuestos en los que la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo periodo, por lo que una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78”. Además, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de abril del 2013 (ass. acum. C‑335/2011 y 337/2011, Ring), afirma que el concepto de discapacidad no se define en la Directiva 2000/78, por lo que debe entenderse que dicho concepto se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional.

También el máximo órgano de justicia europeo no califica la discapacidad como una mera situación de incapacidad temporal.

Siguiendo esta doctrina y viendo todo lo expuesto, no considera discriminatorio el Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de mayo del 2016 el despido de cuatro trabajadoras (de un total de nueve) en situación de incapacidad temporal, adscritas todas ellas a una campaña concreta de la empresa. Entiende el Tribunal que no se trata de un supuesto en el que “el factor enfermedad es tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada, o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato sino, bien al contrario, la empresa ha tenido en cuenta que la trabajadora y sus otras compañeras en la misma situación de incapacidad temporal no eran aptas para desarrollar su trabajo, por lo que procedió a despedirlas, a fin de que pudieran ser sustituidas por otras personas y garantizar así la productividad y la continuidad del servicio. No es la mera existencia de la enfermedad la causa del despido, sino la incidencia de la misma en la productividad y en la continuidad del servicio. En consecuencia, al no existir un factor de discriminación en el despido de la recurrente, ni estar encuadrado en los supuestos que el Estatuto de los Trabajadores califica como despidos nulos, el mismo ha de merecer la calificación de despido improcedente”.

Concluyendo, su doctrina es clara: estos despidos se descartan su calificación como despido nulo, se impone la calificación de improcedente por las razones apuntadas, y podría tratarse de un despido procedente si se demostrara que existen causas ajenas y distintas a la falta de rendimiento producida por la incapacidad del trabajador.

EL MAGISTRADO NO LO TIENE CLARO Y PLANTEA UNA CUESTIÓN PREJUDICIAL ANTE EL TJUE

Teniendo en cuenta la doctrina anterior, el Magistrado afirma que “En efecto, hasta el momento el Tribunal Supremo ha venido entendiendo sistemáticamente que la enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable para la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del art. 14 CE, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en la que resulte apreciable el elemento de segregación”.

También cita al Tribunal Constitucional, afirmando que tampoco éste ha corregido la doctrina del Tribunal Supremo, sino que “una decisión de despido como la aquí analizada, basada en la pretendida incapacidad del trabajador para desarrollar su trabajo por razón de su enfermedad o de su estado de salud, podrá conceptuarse legalmente como procedente o improcedente, en virtud de que se acredite o no la realidad de la causa alegada y de que ésta sea o no efectivamente incapacitante, pero no constituye en sí misma una decisión discriminatoria”.

El Magistrado hace una reflexión y tiene la constancia de que en estas situaciones se producen situaciones de inseguridad y vulnerabilidad en los trabajadores enfermos o que padecen un accidente, al propiciar la generalización de los despidos por tal causa. A las empresas les viene bien esta doctrina del Tribunal Supremo porque pueden ocultar un móvil discriminatorio real dentro de un despido a sabiendas de que la calificación del despido será una simple “improcedencia”, y que es invocada sistemáticamente en sede judicial para eludir su calificación como discriminatorios.

Por tanto, manifestando que ello si que lesiona el principio de igualdad y la prohibición de discriminación, el derecho a la integridad física y a la salud, el derecho al acceso a las prestaciones de seguridad social (sanitarias y económicas) y el propio derecho al trabajo (que integra el derecho a no ser despedido sino es por un motivo justo), principios y derechos recogidos todos ellos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que, desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, tiene el mismo valor jurídico que los Tratados y, por tanto, forma parte del Derecho primario de la Unión, consideró necesario plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la correspondiente cuestión prejudicial, basada en los siguientes puntos:

1.- ¿Debe ser interpretada la prohibición general de discriminación proclamada en el art. 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en forma que pueda comprender, en su ámbito de prohibición y tutela, la decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el sólo hecho de estar en situación de incapacidad temporal -de duración incierta- a causa de un accidente laboral, cuando estaba recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de Seguridad Social.?

2.- ¿Debe ser interpretado el art. 30 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en el sentido que la protección que debe otorgarse a un trabajador objeto de un despido manifiestamente arbitrario y carente de causa, debe ser la prevista en la legislación nacional para todo despido que vulnere un derecho fundamental?

3.- La decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el sólo hecho de estar en situación de incapacidad temporal -de duración incierta- por causa de un accidente laboral, cuando está recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de Seguridad Social. ¿Entraría en el ámbito de afectación y/o tutela del los artículos 3, 15, 31, 34.1 y 35.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (uno, alguno o todos ellos)?.

4.- Caso que se de respuesta afirmativa a las tres cuestiones anteriores (o a alguna de ellas) y se interprete que la decisión de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el sólo hecho de estar en situación de incapacidad temporal -de duración incierta- por causa de un accidente laboral, cuando está recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de Seguridad Social, entra en el ámbito de afectación y/o tutela de algunos o alguno de los artículos de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ¿Pueden ser aplicados por el juez nacional para la resolución de un litigio entre particulares, ya sea por entenderse que -según se trate de un “derecho” o “principio- gozan de eficacia horizontal o por aplicación del “principio de interpretación conforme”?.

Caso de responderse en sentido negativo a las cuatro cuestiones anteriores, se formula una quinta cuestión:

5.- ¿Entraría en el concepto de “discriminación directa por discapacidad” -como motivo de discriminación contemplado en los artículos 1, 2 y 3 de la Directiva 2000/78 la decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el sólo hecho de estar en situación de incapacidad temporal -de duración incierta- por causa de un accidente laboral?.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA RESPONDE. SENTENCIA DE 1 DE DICIEMBRE DE 2016

El Tribunal de Justicia se declara incompetente para responder a las cuatro primeras cuestiones prejudiciales, al entender que “en la fase actual del procedimiento principal no se ha acreditado que la situación controvertida entre en el ámbito de aplicación de una norma del Derecho de la Unión distinta de las que figuran en la Carta” (apartado 64) ....”al ir ligada la aplicación de la Directiva 2000/78 en el litigio principal a la apreciación que realice el juzgado remitente a raíz de la presente sentencia del Tribunal de Justicia...” (apartado 67).

Por el contrario, sí da respuesta a la quinta cuestión, afirmando que: “La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que:

- El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de «duradera», con arreglo a la definición de «discapacidad» mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009.

- Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

- Al comprobar ese carácter «duradero», el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.”

- Por consiguiente, si un accidente acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, puede estar incluido en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78.

- En el caso de autos, de la resolución de remisión resulta que el Sr. D. fue víctima de un accidente laboral y que se dislocó el codo izquierdo, que tuvo que ser enyesado. Procede señalar que, en principio, tal estado físico es reversible.

- En estas circunstancias, consta que el Sr. D. ha sufrido una limitación de su capacidad derivada de una dolencia física. Por consiguiente, para determinar si cabe considerar al Sr. D. una «persona con discapacidad» con arreglo a la Directiva 2000/78, e incluida, por tanto, en el ámbito de aplicación de esa Directiva, hay que analizar si esa limitación de su capacidad, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva del interesado en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, es «duradera» en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 42 de la presente sentencia.

Posteriormente, el Tribunal, haciendo mención a la Convención de la ONU, indica que ésta no define el concepto del carácter “a largo plazo” de las deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales. Igualmente, la Directiva 2000/78 no define el concepto de discapacidad ni establece el de limitación “duradera” de la capacidad de la persona con arreglo a dicho concepto. Por ello y teniendo en cuenta la uniformidad de regulaciones entre todos los países miembros, se dice que “a falta de tal remisión expresa al Derecho de los Estados miembros, el concepto de limitación duradera de la capacidad de la persona, con arreglo al concepto de discapacidad al que se refiere la Directiva 2000/78, debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme”.

El Tribunal interpreta que el hecho de que se aplique al trabajador el régimen jurídico de la incapacidad temporal, con arreglo al Derecho español, no puede excluir la calificación de la limitación de su capacidad como «duradera», en el sentido de la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de la ONU. Y afirma lo siguiente: “Por lo que respecta al concepto de carácter duradero de una limitación en el contexto del artículo 1 de la Directiva 2000/78 y del objetivo perseguido por ésta, es necesario recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la importancia que el legislador de la Unión atribuye a las medidas destinadas a adaptar el puesto de trabajo en función de la discapacidad demuestra que tuvo en mente supuestos en los que la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período”, para finalizar indicando que “Corresponde al juzgado remitente comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter duradero, ya que tal apreciación es, ante todo, de carácter fáctico”.

EL MAGISTRADO INTERPRETA LO DICHO POR EL TJUE

Dicho todo lo anterior, el Magistrado se pregunta si la limitación que padece el trabajador a consecuencia del accidente puede calificarse de “duradera” y, por consiguiente, de “discapacidad” a efectos de la tutela de la Directiva 2000/78.

En la sentencia se puede leer como el magistrado, dada la escasa documentación estrictamente médica aportada al acto del juicio, acordó en base al artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Social, la práctica de más pruebas tendente a acreditar el estado médico del demandante en la fecha del despido, el conocimiento empresarial del mismo en aquel momento y la evolución médica posterior. Dichos resultados probatorios se pueden leer en la sentencia y por extensión a ella me remito.

La sentencia europea, en este sentido, nos dice que “entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.” Dicho esto, el Magistrado se pregunta ¿Concurren tales indicios después de la prueba practicada?

Pues bien, el Magistrado, a la vista de los hechos declarados probados, cree que si por los motivos que siguen:

-La empresa ya conocía, en respuesta del demandante a pregunta del Jefe de Cocina a mediados de octubre de 2014, que su reincorporación no sería “a corto plazo”.

-La primera resonancia magnética en fecha 17.11.14, un mes y medio después del accidente y pocos días antes del despido, objetivó ya diversas lesiones que hacían impensable un reincorporación a corto plazo.

-Prueba de ello es que la posterior resonancia magnética de 10.1.15, tres meses después del accidente, si bien objetiva la resolución o disminución de casi todas las lesiones (edema medular, rotura diafiso-metafisaria, derrame articular, edema trabecular y edema intersticial), constata la persistencia de la más relevante: la rotura del ligamento colateral cubital, lo que determina que tres meses después, el 1.4.15, debiera ser objeto de intervención quirúrgica, de la que no fue alta por curación -por parte de la mutua de accidentes de la empresa- hasta el 20.7.15, casi 10 meses después del accidente.

- Al persistir sintomatología e inestabilidad articular, el demandante -ya dado de alta por la mutua patronal- ha sido tratado en los meses posteriores por el Servicio de Traumatologia del Hospital de Mataró (sanidad pública), por laxitud lateral interna, dolor y pérdida de fuerza en la extremidad superior izquierda, con prescripción de fortalecimiento de la musculatura y descartando nueva intervención. En fecha 14.9.16 ha formulado solicitud de invalidez permanente ante el INSS, estando en la actualidad pendiente de valoración.

Con dichos antecedentes y teniendo en cuenta la sentencia comunitaria, el Magistrado concluye que “en la fecha del despido, 26.11.14, estando el demandante en situación de “incapacidad temporal” por causa del accidente laboral sufrido el 3.10.14, la limitación que padecía el demandante no presentaba una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo - como se objetiva en la resonancia magnética de 14.11.16, pocos días antes del despido- y, en todo caso, que la misma se prolongó significativamente hasta completar un período de casi diez meses (al no emitirse el alta médica emitida por la mutua de accidentes en fecha 20.7.15), persistiendo incluso a partir de tal fecha sintomatología e inestabilidad articular que ha justificado que siguiera recibiendo tratamiento por parte de la sanidad pública”. Se constata, pues, que la limitación del demandante ha sido notablemente más “duradera”, bastante más que los plazos que existieron en las sentencias europeas anteriormente dichas.

Por tanto, el Magistrado lo tiene muy claro: la no recuperación a corto plazo, confirmada por la significativa prolongación de la incapacidad temporal hasta un total de casi 10 meses, dan como resultado una “limitación duradera” y, por consiguiente, una situación de “discapacidad” a efectos de la Directiva 2000/78.

No obstante lo dicho, tenemos que tener en cuenta el apartado 58 de la sentencia prejudicial, “en caso de que el juzgado remitente llegase a la conclusión de que la limitación de la capacidad del Sr. D. es «duradera», hay que recordar que un trato desfavorable por motivos de discapacidad sólo choca con la protección que pretende la Directiva 2000/78 en la medida en que constituya una discriminación con arreglo al artículo 2, apartado 1, de la misma Directiva”.

Este artículo 2 de la Directiva 2000/78 define el principio de igualdad de trato y la prohibición de discriminación en los siguientes términos.

«1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1:

a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1;

b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda[n] ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que:

i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que

ii) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo 5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica."

El Magistrado ahora se plantea si el despido del demandante tuvo por “causa” su situación de discapacidad, entendida como “limitación duradera”, o, alternativamente, ha generado el “efecto” de obstaculizar o anular su derecho a la estabilidad en el empleo por dicho motivo. El Magistrado piensa que –vistos los hechos- la causa real del despido no fue el mero hecho del accidente laboral, ni la inicial situación de incapacidad temporal en si misma (ya que ello hubiera determinado el despido inmediato), sino la percepción empresarial, 53 días después del accidente y después de la comunicación del demandante, que tal incapacidad temporal se tornaba en “duradera”, sin “ una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo”. Y es por ello que el despido impugnado debe calificarse de directamente discriminatorio por causa de discapacidad.

Tiene en cuenta –enlazando con el inicio del presente análisis- que su conclusión choca frontalmente con la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, pero afirma taxativamente que la sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016 obliga necesariamente a modificar dicha doctrina en el sentido de que la “perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable para la empresa” deberá ceder, necesariamente, ante la prohibición de discriminación por discapacidad -directa e indirecta- establecida en la Directiva, como mínimo cuando tal “incapacidad” pueda devenir “duradera”. Dice a modo de conclusión el Magistrado que “El despido del trabajador accidentado, casi dos meses después del accidente, cuando seguía de baja médica y había informado que su reincorporación no sería a corto plazo, constituye -pues- una discriminación, directa, por razón de discapacidad; o, alternativamente, indirecta, dado que, a la postre y dada la larga duración de su incapacidad, su despido ha supuesto una “barrera” al impedir su recuperación y, con ella, la participación plena y efectiva del interesado en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores“.

LA AFECTACIÓN DE OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES RECOGIDOS EN LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA

El Magistrado no se queda aquí y teniendo en cuenta el valor de las normas de la Unión Europea entra a valorar si se han afectado otros derechos fundamentales.

Invoca en primer lugar el derecho fundamental a la protección en caso de despido injustificado, haciendo mención al artículo 30 de la Carta de Derechos de la Unión Europea (CDUE en adelante), que dispone que “todo trabajador tiene derecho a protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacional.” Aquí es importante traer a colación el artículo 24 de la Carta Social Europea que, en su epígrafe a), dispone “el derecho de todos los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio”, y -en su epígrafe b)- “el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada”.

La relevancia del precepto es que protege el despido sin causa o arbitrario, consagrando la exigencia de causalidad, todo ello en clara congruencia no sólo con el referido artículo 24 de la Carta Social, sino también con el modelo de relaciones laborales establecido en todos los estados miembros de la Unión Europea, y de la que también es expresión el Convenio 158 OIT, en cuya artículo 4 se dispone que “no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada, relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la Empresa, establecimiento o servicio.”

Aquí el Magistrado se pregunta si la mera calificación de “despido improcedente” satisface el “derecho a protección” que confiere el artículo 30 CDUE frente a un despido manifiestamente injustificado o arbitrario.

En nuestra norma interna, la calificación de improcedencia del despido se establece en caso de no quedar acreditada la causa disciplinaria u objetiva invocada por la empresa, o la misma se valore como insuficiente o falta de proporcionalidad, o concurra algún incumplimiento formal, pero no para el “despido sin causa” o “arbitrario”. Y la única indemnización se reduce (salvo que el empresario opte por la readmisión, cosa inhabitual), al pago de una indemnización de 33 días de salario por año de antigüedad (artículo 56 ET). La calificación de “nulidad” se reserva para despidos discriminatorios o lesivos de derechos fundamentales, y en tal caso la condena es a la readmisión y al pago de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la readmisión (artículos 55.5 y 55.6 del ET y artículo 113 Ley de la Jurisdicción Social).

Haciendo historia, hasta el 1993, El Tribunal Supremo había venido sancionado los despidos “arbitrarios” o “sin causa” con la “nulidad radical por fraude de ley”, fundándose en el artículo 6.4 del Código Civil, dado el "alto grado de arbitrariedad manifestada en el acto del despido, para cuya fundamentación se alegó causa inexistente, dolosamente inventada, con el fin torticero de lograr una declaración de improcedencia que permitiera, mediante la compensación económica, la definitiva desvinculación del hoy recurrente". (Sentencia de 30 de noviembre de 1991).

No obstante, este criterio, tras la entrada en vigor de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 se modificó y se elimino la figura de la “nulidad radical por fraude de ley”, al no haberla recogido el legislador en las nuevas normas sustantivas y procesales. Aquí el Magistrado dice que “La convicción de este magistrado es que la proclamación como Derecho Fundamental de la Unión Europea del “ Derecho a la protección en caso de despido injustificado” es incompatible con la expuesta “práctica nacional” (jurisprudencial, no legislativa), de calificar este tipo de despidos “arbitrarios” o “sin causa” con la simple “ improcedencia”, con la mínima indemnización que ello comporta. Dada la existencia en el ordenamiento interno de normas sustantivas y procesales internas que califican como “nulo” todo despido con vulneración de un “derecho fundamental”, el mandato del art. 10.2 CE debiera determinar la calificación de “nulidad” de un despido manifiestamente arbitrario o fraudulento por carecer de causa real”, tal como había venido entendiendo el Tribunal Supremo hasta 1994.

El Magistrado termina diciendo que “Tal solución garantizaría una respuesta no sólo acorde al propio artículo 30 CDUE, sino al artículo 24 de la Carta Social Europea que le inspira, que dispone el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada”.

Prosigue el tribunal, en un alarde de profesionalidad bajo mi parecer, sigue detallando otros derechos fundamentales que pueden verse afectados por la decisión empresarial de despedir al demandante. Comienza hablando por el artículo 3.1 de la CDUE, es decir, por el derecho a la integridad física y psíquica de la persona. De este modo, dice el magistrado que “aun no habiendo quedado acreditada la presión previa al demandante para que pidiera el alta médica y cesara en la situación de incapacidad temporal, el despido por causa de estar en dicha situación constituye una lesión al derecho a la integridad física, en tanto que ha sido despedido por ejercer su derecho a alcanzar tal recuperación”.

Además, yo adjuntaría otro argumento de peso y es que el Estado Español, como gran parte de los estados miembros de la Unión Europea, ratificó el Convenio nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo, en cuyo artículo 6.1 se establece que “La ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo.”

El magistrado también menciona el artículo 31.1 de la CDUE que consagra tres valores inherentes al derecho a trabajar: la salud, la seguridad y la dignidad.

Pues bien, la Directiva 89/391/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, dispone, en su artículo 6.1 que, “En el marco de sus responsabilidades, el empresario adoptará las medidas necesarias para la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, incluidas las actividades de prevención de los riesgos profesionales, de información y de formación, así como la constitución de una organización y de medios necesarios.” A su vez el artículo 26 de la Carta Social Europea, bajo el título “Derecho a la dignidad en el trabajo”, dispone que “Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de todos los trabajadores a la protección de su dignidad en el trabajo, las Partes se comprometen previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores: 2.a promover la sensibilización, la información y la prevención por lo que respecta a actos censurables o explícitamente hostiles y ofensivos dirigidos de manera reiterada contra cualquier trabajador en el lugar de trabajo o en relación con el trabajo, y a adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores contra dichas conductas”.

Por todo ello, deduce el magistrado que “parece claro y manifiesto que el despido de un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el sólo hecho de estar en situación de incapacidad temporal -de duración incierta- por causa de un accidente laboral, cuando está recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de Seguridad Social, atenta a su derecho a la salud -en tanto en que interfiere en el necesario descanso y tratamiento médico para recuperar la misma-, a la seguridad -en tanto que pierde el empleo por causa de ejercer su derecho a proteger su salud- y a la dignidad, en tanto que esta actuación empresarial sólo puede ser percibida como hostil y ofensiva, en tanto que supone un claro desprecio a sus derechos como trabajador y ciudadano”.

Para finalizar, menciona también el artículo 34 de la CDUE referente al Derecho a la Seguridad social y afirma que “una decisión empresarial de despedir a un trabajador por causa de ejercer dos derechos tan fundamentales -como el de recibir prestaciones sanitarias y económicas, en situación de incapacidad temporal por causa de un accidente de trabajo- debiera entenderse que lesiona, también, ambos derechos fundamentales proclamados en la CDFUE, debiendo determinar asimismo la calificación judicial de nulidad del despido por atentar a tales derechos fundamentales”.

COMO CONCLUSIÓN FINAL

Como hemos visto, los Tribunales, ante un caso de despido en situación de baja o incapacidad temporal, los declaraban improcedentes, pero no nulos. Ahora, la importante sentencia de 1 de diciembre de 2016 del TJUE admite la posibilidad de que estos despidos sean declarados nulos, siempre que la incapacidad pueda ser considerada como de carácter “duradero”, de tal forma que pueda ser considerado como “discapacidad”. En el caso que hemos analizado, el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona (que había planteado la cuestión prejudicial que dio lugar a la sentencia del TJUE) considera que en el caso presente, la limitación que sufría el trabajador constituía una “limitación duradera” y, por consiguiente, una situación de “discapacidad” a efectos de la Directiva 2000/78. Y por esta razón califica el despido como nulo por discriminatorio por causa de discapacidad. Además, como también hemos visto, esgrime que la actuación empresarial también ha lesionado derechos fundamentales como la integridad física, la seguridad o la dignidad.