Jurisprudencia comentada. El Tribunal Supremo declara el derecho a percibir prestaciones de seguridad social en los casos de maternidad subrogada. Nuevamente con votos particulares.

Categoría: Jurisprudencia Publicado: 29 Diciembre 2016 Escrito por Ángel Ureña Martín Visto: 7984

BREVE RESUMEN

En la última entrada del año analizamos en profundidad las sentencias recientes de nuestro Tribunal Supremo que reconocen el derecho a las prestaciones de Seguridad Social por maternidad en los casos de maternidad subrogada. Igualmente, hacemos un repaso a las diferentes posturas de los tribunales -tanto internos como europeos- así como de la Administración de la Seguridad Social.

NOTAS INTRODUCTORIAS

Viendo la posición de los órganos judiciales sobre la posibilidad de acceder a las prestaciones de Seguridad Social por maternidad subrogada, esperábamos con cierta expectación el pronunciamiento del Tribunal Supremo que procediese a la unificación de criterios contradictorios y diese respuesta a si es posible reconocer prestaciones en estos casos, al igual que se prevé para los casos de maternidad y paternidad.

Pues bien, ya tenemos esta unificación a través de las sentencias del Pleno de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre y de 16 de noviembre, ambas de 2016, respectivamente, mediante las cuales el Tribunal se decanta en la especial protección del menor que se inserta en la nueva familia y considera que ambos comitentes pueden pasar a una situación de suspensión de la relación laboral y, derivado de ello, de las correspondientes prestaciones de Seguridad Social, con independencia de que la situación protegida –la maternidad subrogada– no figure expresamente en las situaciones previstas en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante) o en el artículo 177 de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS en adelante), acudiendo en estos casos a la vía de la analogía y solucionando la situación con la misma solución que el ordenamiento de la Seguridad Social prevé para los supuestos de adopción y acogimiento.

COMENTARIO: El Tribunal Supremo adopta una línea jurisprudencial que ya venían planteando diferentes Tribunales Superiores de Justicia para los que el reconocimiento de las prestaciones en los supuestos de maternidad subrogada era posible, de una parte, porque la nulidad del contrato de maternidad por sustitución (conforme a la legislación española) no puede perjudicar, en ningún caso, la protección del menor por la Seguridad Social; además, aunque la maternidad por sustitución no apareciese expresamente señalada dentro de las situaciones protegidas por las prestaciones de Seguridad Social, sin embargo su cobertura puede reconducirse, analógicamente, a través de la adopción o el acogimiento. Asimismo, de no darse esa protección en la situación de maternidad por gestación, existiría una discriminación en esta modalidad de filiación, respecto a la cobertura que el ordenamiento español reconoce en los casos de adopción y/o acogimiento.

ANALIZAMOS LOS CASOS RESUELTOS POR LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 25 DE OCTUBRE Y DE 16 DE NOVIEMBRE DE 2016

SENTENCIA DE 25 DE OCTUBRE DE 2016

En este caso, el demandante tuvo dos hijas por reproducción asistida, ejerciendo el padre exclusivamente la patria potestad al renunciar la madre biológica a toda acción y derecho sobre las nacidas, incluida la guardia y custodia de las mismas.

El demandante procede a reclamar prestaciones por maternidad por el nacimiento de sus dos hijas, denegándose su solicitud por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), al no estar comprendido en ninguna de las situaciones protegidas en el artículo 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social (actualmente artículo 177 TRLGSS).

Se presenta demanda judicial y la misma es desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Mataró. Presentado el oportuno recurso de suplicación, el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de 15 de septiembre de 2015, estimó el mismo, admitiendo el acceso a las prestaciones por maternidad, en base a las siguientes consideraciones:

- La filiación es asimilable a las situaciones de adopción o acogimiento, situaciones para las que el ordenamiento socio-laboral español prevé el acceso a prestaciones por maternidad;

- no puede denegarse el acceso a las prestaciones por maternidad, amparándose en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, ya que esta disposición legal no regula la prestación por maternidad, ni, en consecuencia, su contenido puede condicionar la atención a los menores;

- Afirma un aspecto muy importante en mi opinión y es que aplicando el principio del interés superior del menor y el de la igualdad ante la ley de los hijos, con independencia del nacimiento, obliga a los poderes públicos a efectuar una interpretación de las disposiciones legales en el sentido de favorecer las especiales relaciones entre el padre y las menores nacidas, y,

- por último, de la propia normativa de la Seguridad Social (artículo 2 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural) puede efectuarse una aplicación analógica, a las situaciones de maternidad subrogada, de la regulación establecida para las de adopción y acogimiento.

Contra esta última sentencia se formula recurso de casación para la unificación de doctrina por la Administración de la Seguridad Social se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando como sentencia de contraste la Sentencia del Tribunal Superior del País Vasco de 13 de mayo de 2014 -que denegaba prestaciones por maternidad en un caso parecido a las personas comitentes-, alegando, además, la infracción de la Directiva 92/85/CEE del Consejo de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, así como el artículo 133 bis de Ley General de la Seguridad Social y del artículo 48.4 del ET.

SENTENCIA DE 16 DE NOVIEMBRE DE 2016

En este caso, la interesada y su esposo efectuaron, en el Estado de California, un contrato de gestación subrogada con otra mujer. Posteriormente, se solicita del INSS las prestaciones por maternidad, que son denegadas al considerar la Entidad gestora que la gestación de un menor por útero subrogado no constituye una situación protegida a los efectos de la prestación de maternidad, criterio denegatorio que se mantiene en la contestación a la correspondiente reclamación previa.

Contra esta resolución, se presenta demanda judicial al considerar que el criterio administrativo supone un desconocimiento de los artículos 14 y 39 de la Constitución Española, siendo resuelta negativamente por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid. Se presenta recurso de suplicación y se resuelve de manera desestimatoria mediante la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 7 de julio de 2014, señalando que, aunque la Sala en supuestos semejantes había posibilitado el acceso a las prestaciones por maternidad, sin embargo, en esta ocasión tiene en cuenta el contenido de la Sentencia del Tribunal Superior del País Vasco de 13 de mayo de 2014 (citada antes), apoyada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para adoptar ahora una posición contraria, denegando, en los casos de maternidad por subrogación, el derecho de los padres comitentes a acceder a las prestaciones por maternidad.

Finalmente, se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, recurso que es objeto de resolución a través de la STS de 16 de noviembre de 2016.

ANTES DE CONOCER LOS FUNDAMENTOS DE LOS FALLOS, ESTUDIAMOS EL FENÓMENOS DE LA MATERNIDAD SUBROGADA Y LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL

Desde hace bastantes años hemos tenido el problema sobre la maternidad subrogada y aunque algunas legislaciones internacionales legitiman estas prácticas (por ejemplo, las de Canadá, Estados Unidos, Reino Unido o Rusia), sin embargo, en el ordenamiento jurídico español se declara nulo “el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncie a la filiación materna, a favor del contratante o de un tercero”.

Para tener más información sobre la maternidad subrogada, pueden pinchar en este ENLACE (conceptos generales y regulación interna) y en este ENLACE 1 (aspectos laborales y de seguridad social).

La principal cuestión a debate es el acceso a las prestaciones de la Seguridad Social en los casos de maternidad subrogada, independientemente del origen biológico de la maternidad, entendiendo que los derechos ligados a la maternidad no se limitan a la maternidad biológica, sino que se extienden a otras figuras (como la adopción o el acogimiento), a fin de dar protección adecuada al interés del menor y propiciar una conciliación efectiva de las responsabilidades familiares y laborales.

COMENTARIO: El artículo 48.4 del ET no previene expresamente la maternidad por sustitución como situación que genere el derecho al descanso por maternidad, ya que el mismo únicamente cita las situaciones de parto, adopción o acogimiento. De la misma forma, el artículo 177 del TRLGSS no contempla como situación protegida a efectos de la prestación económica, la maternidad que derive de una maternidad subrogada.

A pesar de la existencia de criterios administrativos que no admitían este derecho, existian ciertos fallos judiciales que venían reconociendo la prestación de maternidad en los supuestos señalados, aplicando la analogía, al considerar la maternidad subrogada como otro supuesto más de “maternidad”, teniendo una cobertura protectora por el sistema de Seguridad Social. Afirmaban los Tribunales que aplicando la analogía, se habría de equiparar el supuesto de la maternidad subrogada al de la adopción, en la que tampoco ha existido parto pero que sí es objeto de protección por el ordenamiento laboral (artículo 48 del ET) y de la Seguridad Social (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valladolid de 5 de mayo de 2010 y sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de octubre de 2012.

PARAMOS UN MOMENTO ¿QUE NOS DICE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA Y EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS AL RESPECTO?

La cuestión que analizamos hoy ha tenido atención en diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ambos de fecha 18 de marzo de 2014, resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales, ante la negativa de los empleadores (uno en el Reino Unido y otro en Irlanda) de conceder los permisos por maternidad en supuestos de madres subrogantes. Ante esta negativa, el Tribunal analiza si es contraria a la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia; si podría suponer una discriminación (aun indirecta) prohibida por la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación o si podría suponer una discriminación por razón de sexo y discapacidad, contraria a la Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

Pues bien, el Tribunal declara rotundamente que:

- La Directiva 92/85 ha de interpretarse en el sentido de que los Estados miembros no están obligados en virtud de artículo 8 de la misma a conferir un permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, incluso cuando pueda amamantar a ese niño tras su nacimiento o lo amamante efectivamente;

- de igual modo, el artículo 14 de la Directiva 2006/54 ha de interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empleador deniegue un permiso de maternidad a una madre subrogante, que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, no constituye una discriminación basada en el sexo, y

- en relación a la Directiva 2000/78, no constituye una discriminación por motivo de discapacidad el hecho de denegar la concesión de un permiso retribuido, equivalente a un permiso de maternidad o un permiso por adopción, a una trabajadora incapacitada para gestar a un niño y que ha acudido a un convenio de gestación por sustitución.

Lo importante de esta doctrina es que ha tenido una incidencia capital en nuestro ordenamiento interno y nuestra legislación no reconoce la suspensión del contrato de trabajo y la correspondiente prestación sustitutoria de Seguridad Social en los supuestos de maternidad subrogada, no siendo ello contrario a la normativa comunitaria y no implicando un caso de discriminación, ni siquiera indirecta.

Aunque luego lo veremos con más atención, esta doctrina es la que ha revisado nuestro Tribunal Supremo y ha indicado que de la misma no se puede derivar que el ordenamiento español no pueda reconocer prestaciones de maternidad en los supuestos de maternidad subrogada, ya que el derecho comunitario es un derecho de mínimos y puede ser mejorado por la legislación de los Estados miembros, situación que sucede en nuestro ordenamiento interno, conforme al cual se reconoce el derecho al subsidio por maternidad en las situaciones de adopción y acogimiento, derecho que puede extenderse por analogía a los casos de maternidad subrogada.

Pues bien, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictado algún que otro pronunciamiento que van en sentido contrario a lo establecido por el TJUE. Por ejemplo, en su sentencia de 14 de noviembre de 2013, considera que el denominado permiso parental tiene su amparo en los artículos 8 y 14 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de modo que las autoridades públicas de un Estado no pueden injerir en el ejercicio de tal derecho, salvo que la misma esté prevista en norma con rango de ley y, además, constituya una medida que resulte necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades, circunstancias que no concurrían en el caso planteado, tesis que ha reiterado en otros pronunciamientos del mismo Tribunal. En definitiva, el Tribunal considera que la denegación del permiso/prestación de maternidad constituye una discriminación prohibida por el señalado convenio y, derivado de ello, el Estado ha de abstenerse de adoptar cualquier medida que suponga un obstáculo para el ejercicio y desarrollo de los vínculos familiares entre los padres adoptivos y su hijo, así como la integración de este último en la familia adoptiva.

AHORA SI, ANALIZAMOS EL ANTES Y EL DESPUÉS EN NUESTRO ORDENAMIENTO INTERNO. POSTURAS ENFRENTADAS PERO YA CON RESOLUCIÓN FINAL

Como se ha avanzando antes, la posición de nuestra Administración de la Seguridad Social ha sido la denegación de este tipo de prestaciones en los supuestos de maternidad subrogada, en base, fundamentalmente, a dos motivos de peso: de una parte, la nulidad radical en el ordenamiento español del contrato de maternidad por sustitución, nulidad de la que no pueden derivarse efectos respecto de las prestaciones de la Seguridad Social; y que el ordenamiento de la Seguridad Social (artículo 177 TRLGSS) no prevé, dentro de las situaciones a proteger, a la maternidad subrogada.

En una posición enfrentada, nuestros tribunales no han aplicado el criterio anterior y lo han descartado categóricamente en base a la negativa de la nulidad del contrato de maternidad por sustitución, teniendo en cuenta que el ordenamiento español contempla supuestos no previstos o, incluso, prohibidos que, sin embargo, producen efectos en la Seguridad Social. Un ejemplo de ello lo vemos en el caso de los trabajadores extranjeros en situación irregular en España que, no obstante, pueden tener acceso a las prestaciones por desempleo o los supuestos de poligamia, en los que se ha posibilitado el acceso de las esposas del marido polígamo a pensiones de viudedad.

Otros fallos de los Tribunales Superiores de Justicia afirman expresamente que “aunque en el ordenamiento de la Seguridad Social no se prevea de forma expresa, y dentro de las situaciones protegidas a efectos de las prestaciones por maternidad, a la maternidad subrogada, ello no es óbice para el reconocimiento de esa cobertura, ya que ese precepto se refiere a la maternidad, pero sin que la califique, de forma exclusiva, como “maternidad biológica” (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de 7 de julio de 2014). Es decir, hacen una interpretación extensiva que engloba no solo a la maternidad con parto, sino también a la maternidad por sustitución, que se integraría junto a las situaciones de adopción o acogimiento.

COMENTARIO: No obstante, otra doctrina ha sido seguida por algunos otros Tribunales Superiores de Justicia –minoritarios, eso si– y deniegan prestaciones por maternidad en estos casos, basándose en los criterios derivados de los pronunciamientos del TJUE antes señalados. Véanse las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco de 13 de mayo de 2014 o de Sevilla de 4 de febrero de 2015.

Pero por fin tenemos ya un nuevo criterio establecido por nuestro Tribunal Supremo: se trata de las sentencias de 25 de octubre y de 16 de noviembre de 2016. Para el Tribunal, tras analizar sus propios antecedentes, los pronunciamientos del TJUE de y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, así como la normativa nacional e internacional aplicable al caso, dan una respuesta positiva a tener derecho a prestaciones de Seguridad Social en los casos de maternidad subrogada, en base a los motivos que analizamos a continuación.

COMENTARIO: Haciendo un breve inciso, ambas sentencias cuentan con votos particulares. Los dos fallos tienen dos votos particulares cada una de ellas y afirman que no cabe, conforme a la legalidad actual española, el acceso a las prestaciones por maternidad en los supuestos de maternidad, mediando los contratos de gestación subrogada. Por el contrario, en ambas sentencias la posición del Ministerio Fiscal fue la misma, es decir, considerar conforme a la legalidad el derecho de los progenitores por subrogación a las prestaciones que establece la legislación laboral y de Seguridad Social en las situaciones de maternidad.

PRIMER MOTIVO: LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DEL CONTRATO DE GESTACIÓN SUBROGADA NO PUEDE CONLLEVAR UNA PRIVACIÓN DE DERECHOS DEL MENOR

El Tribunal Supremo hace una importante diferencia entre la nulidad del contrato de gestación, establecida en el ordenamiento jurídico español, y la situación en que se encuentra el menor nacido, cuyos derechos no pueden verse perjudicados por la mencionada nulidad. Afirma el Tribunal en este sentido que “La nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, no supone que al menor que nace en esas circunstancias se le priven de determinados derechos. Hay que distinguir dos planos perfectamente diferenciados, a saber, el atinente al contrato de gestación por sustitución y su nulidad legalmente establecida y la situación del menor, al que no puede perjudicar la nulidad del contrato. En nuestro ordenamiento laboral, en determinados supuestos, se reconocen ciertos efectos en casos de negocios jurídicos afectados de nulidad. Así, cuando se reconoce el derecho al salario por el tiempo ya trabajado al amparo de un contrato que resultase nulo, artículo 9.2 ET; en el supuesto en el que se establece pensión de viudedad en determinados casos de nulidad matrimonial, artículo 174.2, actual 220.3 LGSS; cuando se acotan los efectos de la ausencia de permiso de trabajo, artículo 36.5 LOEX 4/2000”.

SEGUNDO MOTIVO: EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR COMO PRINCIPIO BÁSICO DE APLICACIÓN ASÍ COMO LA POTENCIACIÓN DE LOS VÍNCULOS FAMILIARES. LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA Y DE LOS HIJOS, ASÍ COMO LA AUSENCIA DE DISCRIMINACIÓN

Para nuestro Tribunal, el “interés superior del menor” (previsto en el artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales) ha de llevar al juez a una aplicación del mismo in extenso, teniendo en cuenta, además, que la normativa interna establece que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado, de modo que, en la aplicación de dicha ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los tribunales, o los órganos legislativos, ha de primar el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

COMENTARIO: En los votos particulares de las dos sentencias comentadas, los magistrados discrepantes afirman que en nuestro ordenamiento interno el interés superior del menor en los casos de la maternidad por subrogación no puede considerarse como factor determinante para que los padres comitentes pudieran acceder a las prestaciones por maternidad, puesto que ese interés está presente en la legislación española, ya que la interesada y su esposo podrían acceder a las prestaciones por maternidad por la vía de la adopción y/o el acogimiento.

Nos dice el Tribunal que “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado que allí donde está establecida la existencia de una relación de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle y otorgar protección jurídica que haga posible la integración del niño en su familia”. El Tribunal quiere potenciar los vínculos familiares y si existe tal nucleo familiar, si los menores tienen relaciones familiares "de facto" con los recurrentes, estos vínculos se han de proteger. Si en la maternidad subrogada existe un núcleo familiar con los padres comitentes, que le prestan atención y cuidados parentales y tienen relaciones familiares "de facto", ha de protegerse este vínculo, siendo un medio idóneo la concesión de la prestación por maternidad. Como cita la sentencia “De no otorgarse la protección por maternidad al menor nacido tras un contrato de gestación por subrogación, se produciría una discriminación en el trato dispensado a éste, por razón de su filiación, contraviniendo lo establecido en los artículos 14 y 39.2 de la Constitución, disponiendo este último precepto que los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley, con independencia de su filiación”.

Y es más, en mi opinión, tanto el artículo 48.4 del ET como los referentes a la protección que se dispensa en las normas de Seguridad Social a las situaciones reguladas en el precepto estatutario, en especial los artículos 177 y 178 forman parte del desarrollo del mandato constitucional -artículo 39 de la Constitución- que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. Está fuera de toda duda que el reconocimiento del derecho al descanso y prestación por maternidad entraña un adecuado cumplimiento del mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia.

En definitiva, el Tribunal nos explica que aunque una Ley Civil establezca la nulidad del contrato de maternidad, tal circunstancia no hace desparecer la situación de necesidad originada por el nacimiento del menor y su inserción en un núcleo familiar, a los que deben dar respuesta as prestaciones de Seguridad Social, de modo que ese menor no sea vea privado de sus derechos.

TERCER MOTIVO: LA APLICACIÓN POR VÍA DE LA ANALOGÍA EN LOS CASOS DE ADOPCIÓN O ACOGIMIENTO

Para el Tribunal Supremo, la cobertura prestacional en relación con la maternidad, no se va a dirigir solamente a los supuestos de maternidad biológica, ya que el período de descanso (y de prestación de la Seguridad Social), de 16 semanas, tiene una doble finalidad, mientras que, por una parte, se dirige a la recuperación, seguridad y salud de la madre, también tiene como objetivo básico la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo, durante el periodo posterior al nacimiento del menor. Pero, incluso, en los supuestos de adopción o acogimiento familiar, aunque no haya que proteger la salud de la madre, sin embargo también se reconoce el mismo período de 16 semanas, en orden a permitir el desarrollo de las especiales relaciones entre la madre (padre) y su hijo, durante el periodo posterior al nacimiento del menor.

Pues estas relaciones entre los familiares y el menor también se van a producir en un caso de nacimiento por maternidad subrogada, debiéndose proteger igualmente y de la misma manera que lo son los supuestos de adopción y acogimiento, considerando, también, que la propia normativa de la Seguridad Social considera jurídicamente equiparables a la adopción y/o al acogimiento, las instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción o el acogimiento, asimilación que pueda predicarse en las situaciones de maternidad subrogada.

Por todo ello, termina la sentencia afirmando que “La interpretación integradora de las normas a que antes hemos hecho referencia, contempladas a la luz de la sentencia del TEDH de 26 de junio de 2014 , en la aplicación del artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, que invoca el interés superior del menor cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que les afecte, del artículo 14 y 39.2 de la Constitución , que dispone que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, conduce a la estimación del recurso formulado”.

En relación a esta aplicación analógica, he de destacar que los votos particulares de las sentencias lo critican abiertamente. Recuerdan que con carácter general la analogía se ha excluido en materia de Seguridad Social, pues el principio de legalidad no permite otra interpretación que la literal, sin perjuicio de situaciones excepcionales. La analogía que regula el artículo 4 del Código Civil presupone la existencia de una laguna -de Ley o de Derecho-; o lo que es igual, comporta una patología por deficiencia de la Ley. Imperfección ésta que en el caso de la gestación de sustitución no existe, porque no es sólo que el legislador no la hubiese considerado relevante a los efectos de su protección jurídica, sino que incluso la ha situado fuera de la legalidad y no acreedora de amparo normativo alguno, siendo así que siendo así que el artículo 10 de la Ley 14/2006, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, dispone con rotundidad que “1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”. Es decir, afirman los magistrados que la gestación subrogada obedece a un contrato privado al que el legislador nacional ni tan siquiera atribuye legitimidad; antes al contrario, la prohíbe en tanto que contrario a nuestro orden público.

El voto particular, como reflexión adicional dice algo bastante curioso de leer, desde un punto de vista de reproche jurídico y moral e incluso de no interpretar armónicamente el Derecho. Dice el voto particular literalmente que “Asimismo no parece estar de más tener en cuenta que se presenta solución opuesta a la deseable armonía del Derecho que una situación que el legislador -y la sociedad- consideran benéfica y digna de protección [maternidad; adopción; acogimiento], sea interpretada de manera forzada para dar cabida en ella a otra situación que para el legislador -e incluso para gran parte de la sociedad- merece reproche jurídico y/o moral. Con ello, entiendo -con el mayor respeto a la opinión contraria- que no se interpreta armónicamente el Derecho, sino que en la práctica viene a defraudarse. Sin que en apoyo de tal solución sea eficazmente invocable el interés del menor, porque ya se ha visto que el mismo puede ser protegido a través del reconocimiento de paternidad, acogimiento y adopción; y sin que al efecto quepa olvidar que las posibilidades de adopción alcanzan incluso a las parejas de hecho homosexuales, ya implícitamente con la Ley 13/2005, de 1/Julio; y más claramente desde la Ley 26/2015, de 28/Julio, que extiende la viabilidad a los supuestos de ruptura. Aparte de que no creo que constituya armónica interpretación de las leyes el dar protección prestacional a una situación a la que el legislador niega validez jurídica y para la que -en obligada consecuencia- la jurisprudencia rechaza su acceso al Registro Civil por ser contraria al orden público”.