La saga Diego Porras continúa. Tenemos el primer voto particular y muy crítico con esta doctrina. Un nuevo capítulo de la saga

Categoría: Jurisprudencia Publicado: 14 Diciembre 2016 Escrito por Ángel Ureña Martín Visto: 5023

BREVE RESUMEN

Os traemos una nueva entrega de la saga Diego Porras pero en este caso con un aspecto bastante interesante: la existencia del primer voto particular que no está de acuerdo con la doctrina general. Un voto particular acido y muy crítico como podréis observar. Otro nuevo capítulo a este cuento que no tiene atisbos de finalizar.

YA TENEMOS EL PRIMER VOTO PARTICULAR DISCREPANTE DE LA DOCTRINA DIEGO PORRAS

El laboratorio jurídico como ya se le llama, es decir, el tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha vuelto a pronunciarse sobre el derecho a indemnización de un trabajador contratado por tiempo determinado (legalmente) cuya relación laboral se extingue también de forma legal. Estamos hablando de la sentencia de 15 de noviembre de 2016, la cual analiza la demanda por despido de un trabajador empleado mediante sucesivos contratos de interinidad por una empresa del sector de la seguridad privada. Es decir, la novedad la encontramos no en el tipo de contrato -de interinidad nuevamente- sino en el sector en el que se produce la extinción, siendo ahora el sector privado, figura que hasta entonces había estado excluida de la saga.

El Tribunal viene a realizar el mismo proceso que en sentencias anteriores y afirma “conocida la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14.9.2016 (C-596/14) en la que, dando respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Madrid con ocasión de la extinción de un contrato de interinidad de una trabajadora que prestaba sus servicios para el Ministerio de Defensa, declara, al amparo del principio de no discriminación, que la normativa española enjuiciada (arts. 49.1.c, 53.1b) y 15.1 ET) es contraria a la cláusula 4ª del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, derivado de la Directiva 1999/70/CE, porque deniega cualquier indemnización por finalización del contrato de trabajo al trabajador con contrato de interinidad, mientras que concede a los trabajadores fijos comparables una indemnización de 20 días por año, debemos completar la válida extinción del contrato del actor recogida en los fundamentos anteriores con el abono de dicha indemnización”.

El cambio se viene a apoyar argumentalmente de una forma similar a lo ya dicho en sentencias anteriores del mismo tribunal, concretamente las de de 18 de octubre de 2016, aunque en esta ocasión el Tribunal lo argumenta de una forma bastante más resumida, dando por conocida su construcción. El punto de partida siempre es el mismo, demanda del trabajador en la que pedía “que la extinción impugnada se acompañe de los pronunciamientos legales inherentes y con abono, en todo caso, de las cantidades dejadas de percibir”; se pide nuevamente que se abone la indemnización establecida por el TJUE y el Tribunal se ocupa de que así sea, respetando el principio de congruencia.

Como digo, se reproducen en esta sentencia los argumentos de las sentencias precedentes, a las que se remite expresamente. El principal soporte del fallo es de nuevo la aplicabilidad directa horizontal o entre particulares de la cláusula 4 del Acuerdo Marco. Para el Tribunal, y teniendo en cuenta la doctrina del TJUE, ésta expresa un principio de Derecho Social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva; y que siendo manifestación de un principio general procede la aplicación directa horizontal. De esta forma afirma literalmente que “el TJUE considera la cláusula 4ª del Acuerdo Marco una plasmación del principio de no discriminación, un derecho fundamental (art.21 CDFUE) y, por tanto, un principio general del Derecho Social de la Unión que ha de tener eficacia no solo vertical, sino también horizontal o entre particulares”.

Tras ello, el Tribunal comprueba que se dan en este caso los requisitos para que opere el principio de no discriminación: el trabajador estaba en una situación laborable comparable a la de los trabajadores contratados por la empresa por tiempo indefinido por el mismo empleador durante el mismo período de tiempo. Esto lo dice muy claramente: “de los datos existentes no puede extraerse sino que el Sr. Teodoro efectuó durante ese período un trabajo semejante al de un trabajador fijo”. Y cumplido este requisito, cumplido el término de comparación, “procede reconocer al demandante en virtud de lo dispuesto por el TJUE una indemnización equivalente a 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades (art. 53.1.b del ET), que habrá de ser calculada, por tratarse de una indemnización derivada de la extinción de un contrato y no de un despido, atendiendo al tiempo de su duración”.

En definitiva, la sentencia poco nos aporta por el momento, pudiendo destacar nos “novedades”: se consolida la doctrina judicial anterior por el momento mayoritaria, que extiende el derecho a indemnización a los empleadores públicos y privados; y se extiende también a los contratos de interinidad, algo que sólo se había hecho por el momento para empleadores públicos. Pero llegados hasta aquí, la sentencia nos da algo que no habíamos visto hasta ahora, nos da algo de mucho valor y por eso he querido comentarla. La sentencia tiene un extenso voto particular que realiza el Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS, en el que discrepa “sobre la aplicación que para la resolución del presente Recurso en procedimiento sobre despido efectúa esta Sala de lo Social de la sentencia de 14 de Septiembre de 2016 (c-596/14) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.

El Magistrado, en un acto de valentía, da unas ácidas “objeciones” a este fallo y critica directamente al Tribunal de Luxemburgo en su interpretación tanto de la Directiva 1999/70/CE como del Derecho español. No me digáis que no tenéis ganas de seguir leyendo...

El Magistrado comienza criticando la base jurisprudencial del efecto directo de la directiva, mediante el cual el Derecho Comunitario prevalece frente al Derecho Interno. Pues bien, el Magistrado SESMA DE LUIS nos dice que esta prevalencia es “en principio” y “en términos globales”, de manera que “en caso de contradicción entre las normas nacionales infraconstitucionales y el Derecho de la Unión, el juez nacional debe inaplicar la Ley interna, sin esperar a la previa adaptación del Derecho Interno”. Esta prioridad aplicativa también la tiene la jurisprudencia comunitaria y también se manifiesta “en la necesidad de interpretar la normativa interna conforme a la legislación y jurisprudencia comunitarias”. La mayoría de la Sala comparte esta primacia, pero el Voto Particular extrae diferentes conclusiones.

El Magistrado tira el primer dardo y con acierto -en mi opinión- viene a decir que en el Derecho Europeo sólo los Reglamentos son directamente aplicables y susceptibles, por su propia naturaleza, de producir efecto directo. El principio de no discriminación que recoge la sentencia y que aparece escrito en un Acuerdo Marco tiene una naturaleza jurídica diferente. Éste figura como anexo a una Directiva, y el posible efecto de éstas depende de que sean incondicionadas y suficientemente precisas, y se limita a su posible invocación por los particulares en sus relaciones con el Estado, pero no entre particulares.

Igualmente critica el mecanismo de la interpretación conforme, por la eficacia limitada de éste. No puede conllevar a que se fuerce de forma indebida la normativa interna. Para el Magistrado discrepante, “la obligación del juez nacional de emplear la Directiva como referencia al aplicar e interpretar el Derecho Interno no puede conducir a una conclusión contra legem del Derecho Nacional”. Y aquí entra a analizar el valor de la jurisprudencia en nuestro ordenamiento jurídico: ésta no figura entre las fuentes de la relación laboral que enumera el artículo 3 del ET; la infracción de la Jurisprudencia constituye motivo para interponer recurso de suplicación o de casación, pero continúa poseyendo el carácter complementario que le reserva el artículo 1.6 del Código Civil. Y aquí dice algo de extrema importancia: en la interposición de un recurso de casación para la unificación de doctrina significa que el último pronunciamiento judicial no va a ser la sentencia del TJUE, sino el que emane del Tribunal Supremo español. Reivindica claramente el Derecho Interno frente a la lectura de absoluta subordinación al Derecho europeo que se había venido haciendo hasta ahora.

Además, el Magistrado indica algunas objeciones al fallo del TJUE de una manera muy explicita. Así, señala que “La sentencia reconoce que el trabajador interino tiene derecho a una indemnización al finalizar el contrato, pero no señala el importe de aquélla. Equipara el derecho a la indemnización del interino no con cualquier otra modalidad de contrato temporal sino con el contrato indefinido”. Estas dos circunstancias “alertan tanto de la escasa claridad del pronunciamiento judicial como del muy discreto conocimiento que muestra sobre la legislación nacional española en materia de contratos de trabajo”.

Y también critica al Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el planteamiento de su cuestión prejudicial, al afirmar que “probablemente favorecido por lo poco afortunados que fueron los términos en que la cuestión prejudicial fue planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid”. En su criterio, “el planteamiento de la cuestión adolecía de un evidente error, que la sentencia del TJUE o no constató o no se ocupó de tener conocimiento exacto de la regulación legal de las indemnizaciones en el Derecho del Trabajo español”.

El Magistrado también afirma que TJUE ha realizado una comparación defectuosa, porque la extinción de los contratos indefinidos y temporales es diferente. Es decir, ignora por completo dicha diferencia y reconoce el derecho a la indemnización de forma automática. Sería más razonable que ese derecho a la indemnización automática se reconociera por igual a todas las modalidades de contratos temporales, en cuantía de 12 días de salario por cada año de servicio prevista en el artículo 49.1-c) del ET. Algo que no se ha producido de esta manera, como ya sabemos. Por esta razón vuelve a la sentencia que estamos analizando, es decir, que reconoce una indemnización de 20 días de salario por cada año de servicio, con el límite de una anualidad; y afirma que “ello ni lo reconoce la sentencia del TJUE ni esa es la indemnización correspondiente a la extinción (indebida) de un contrato indefinido”. En definitiva, lo que critica es lo que ha venido criticando la doctrina laboralista, que la indemnización correspondiente debe ser la de doce días, no la de veinte. Esto lo dice muy claro: “la indemnización legal puede ser la de 20 días por año de servicio (Art. 53.1-b ET); o la de 33 días por año de servicio (Art. 56.1 ET); o la de un mes de salario (Art. 49.1-g ET). ¿Por qué se elige la indemnización de la extinción contractual por causas objetivas y no otra? ¿Acaso porque ésta opera de forma automática sin necesidad de previa declaración judicial de improcedencia? También opera así la indemnización prevista por el Art. 49.1 g) ET (muerte, jubilación o incapacidad permanente del empresario) y por el Art. 49.1-c) ET (contrato temporal para obra o servicio determinado), en cuantía respectiva de un mes de salario y de 12 días de salario por cada año de servicio”.

Y de todas las opciones se ha optado por la indemnización del despido objetivo procedente, preguntándose el Magistrado qué relación existe entre la extinción contractual por causas objetivas y el contrato de interinidad. Y nuevamente en una labor de expresividad nos dice que “ninguna; absolutamente ninguna. La extinción por causas objetivas persigue la viabilidad de la empresa y el mantenimiento de los restantes puestos de trabajo en situaciones de crisis económica o necesidad de adaptación a las nuevas exigencias del mercado; en tanto que el contrato de interinidad se extingue cuando finaliza el proceso de selección de cobertura del puesto o cuando se reincorpora al mismo el trabajador titular que tenía derecho a la reserva de su plaza. Por consiguiente, solucionar la ausencia del derecho a la indemnización del interino cesado, acudiendo a la cuantía de la extinción del contrato por causas objetivas no sólo no lo reconoció la sentencia del TJUE sino que además carece de fundamento legal”.

Hasta aquí las criticas que realiza el Magistrado en este primer voto particular realizado hasta la fecha en la saga DE DIEGO PORRAS y observamos las grandes discrepancias que existen en relación al tema. Creo que la contundencia que hace el Magistrado en sus afirmaciones es bastante destacable.

Para terminar dos reflexiones, ahora por mi parte. La primera de ellas es la gran expansión no ya de los votos particulares de las sentencias pero si de su impacto. Puedo destacar la primera sentencia del Tribunal Supremo sobre ultraactividad de los convenios colectivos para comprobar este fenómeno. Ni que decir tiene que estos votos particulares enriquecen los debates pero creo que tienen un efecto muy negativo: provocan incapacidad para llegar a soluciones jurídicas consensuadas, tan necesarias en un momento de cambios profundos en el Derecho del Trabajo español. En segundo lugar, creo que esto solo acaba de empezar y nos esperan muchas sorpresas al efecto... Como siempre, aquí lo contaremos.