BREVE RESUMEN
La sentencia que analizamos hoy trata un tema que me ha parecido interesante dar a conocer a mis lectores. El sujeto que esta obligado por Ley a dar de alta a sus trabajadores en la Seguridad Social y siempre antes de la fecha de inicio de la prestación de servicios, es el empresario. Por ello, la diligencia que ha de observar en el cumplimiento de sus obligaciones en materia de alta de los trabajadores no se agota por encomendar la ejecución de dichas funciones a un asesor o gestor, sino que el mismo debe verificar que se han cumplido dichas obligaciones. No basta con alegar que la gestión de dichos asuntos se ha encomendado a un tercero para exonerarse de culpabilidad, pues en estos casos la empresa puede ser declarada responsable por culpa “in vigilando”.
COMENZAMOS CON LOS HECHOS
Los hechos son muy sencillos de explicar. En el caso concreto se trata de un empresario que tiene un negocio de hostelería. En 2014, la Inspección de Trabajo se persona en las instalaciones del centro de trabajo y ven a varias personas trabajando, en concreto, a siete trabajadores que no habían sido dados de alta previamente en la Seguridad Social.
Tambien se encontraba la asesora laboral de la empresa, que indicó a la Inspección que no le había dado tiempo a tramitar las altas en Seguridad Social de los trabajadores. Días despues la Inspección de Trabajo recibe un correo electrónico de la asesora de la empresa aportando las resoluciones sobre reconocimiento de alta de los trabajadores.
No obstante, la Inspección levantó acta por la presunta comisión de una falta grave por no haber solicitado en tiempo y forma el alta de trabajadores con carácter previo al inicio de la prestación de servicios, proponiendo la imposición de una sanción 32.823 euros. Sancion que es posteriormente confirmada, elevándose a definitiva.
El empresario demanda y solicita la nulidad de pleno derecho de la resolución de la Inspección o, subsidiariamente, su anulación, al no haberse cometido infracción alguna de las contempladas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS en adelante).
Y AHORA LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO
El empresario, a la vista -a mi entender- de que el error que había cometido iba a ser dificil de revocar, invoca que en la actuación sancionada no se da el elemento subjetivo de la culpabilidad, pues el incumplimiento del deber de dar de alta a los trabajadores previamente al inicio de la prestación de servicios, no le es imputable, ya que no ha tenido intención defraudatoria alguna, como lo revela el que siempre haya observado dicha obligación legal, cuya ejecución tiene encomendada a una asesora que actúa por cuenta suya, y ha sido un error de la gestoría el determinante de que el alta se cursase tardíamente.
Lo que llanamente conocemos como tirar balones fuera y como yo no era el “responsable” yo no quiero consecuencia alguna... veamos lo que opina el Tribunal.
Pues bien, si observamos la legislación al respecto, el empresario tiene obligación legal de solicitar el alta de los trabajadores por él empleados previamente al inicio de la prestación de servicios, tipificándose como infracción grave por el artículo 22.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LISOS): "No solicitar la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, o solicitar la misma, como consecuencia de la actuación inspectora, fuera de plazo", añadiendo a renglón seguido que "A estos efectos, se considerará una infracción por cada uno de los trabajadores afectados".
Dicho esto, la jurisprudencia ordinaria y la constitucional han subrayado que la culpabilidad constituye un elemento indispensable para la imposición de sanciones administrativas, pues así se infiere de los principios de legalidad y prohibición de exceso (artículo 25.1 de la Constitución), o de la exigencias inherentes a un Estado de Derecho, en la medida en que la sanción de tales faltas es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado. Es decir, el principio de culpabilidad impide la responsabilidad objetiva, de manera que, no basta con que la conducta sea antijurídica y típica, sino que también es necesario que sea culpable, esto es, consecuencia de una acción u omisión imputable a su autor por malicia o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.
Pues aquí el Tribunal es muy claro es sus conclusiones, al afirmar que “En el caso enjuiciado, los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia dejan constancia de que en visita girada por la Inspección de Trabajo al establecimiento hostelero de que es titular el recurrente el 31/05/14 se comprobó que estaban prestando servicios 7 trabajadores cuyas altas en la seguridad social no habían sido solicitadas por la asesora del empresario que se encontraba en el lugar en el momento de la actuación inspectora celebrando la comunión de su hija y adujo que con la organización del evento no había tenido tiempo de realizar dicho trámite. En el plano jurídico sustantivo, los argumentos vertidos por la recurrente para negar la concurrencia de culpabilidad en la comisión del tipo infractor no pueden ser aceptados por la Sala, pues desde el momento en que el sujeto obligado a promover el alta de sus empleados antes de la fecha de inicio de la prestación de servicios es el empresario, la concertación de un contrato de mandato con un tercero para que realice dichas gestiones en su nombre y representación, no es circunstancia que permita eludir su responsabilidad, habida cuenta que, desde la perspectiva contractual, el mandante responde frente a terceros de buena fé de los posibles incumplimientos en que hubiera incurrido el mandatario bien por culpa in vigilando o in eligendo".
Es decir, la diligencia exigible al empresario en la observancia de sus obligaciones en materia de alta de los trabajadores de su plantilla en la seguridad social, no se agota con la encomienda de la ejecución de tales cometidos a un asesor o gestor, sino que se extiende a la verificación de que el mismo ha cumplido tales obligaciones, cosa que no realizó, incurriendo en culpa in vigilando, determinante de que su conducta omisiva esté investida de la nota de culpabilidad, que no requiere la presencia de intención defraudatoria, siendo suficiente para su apreciación con que haya mediado una negligencia aunque la misma sea leve.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1998 afirma que “no basta con alegar que la gestión de los temas laborales se encomendó a una sociedad, para eliminar la existencia de culpabilidad, cuando no hay datos para concluir que la empresa sancionada actuase con la diligencia exigible” o la de 21 de abril de 1998, que nos dice que “la responsabilidad por infracciones administrativas de las empresas derivadas de actos de sus empleados, no comporta una preterición del principio de culpabilidad, ni un olvido del de la personalidad de la sanción (responsabilidad por hechos propios), sino una acomodación de estos principios a la efectividad de un deber legal que arrastra, en caso de incumplimiento, la correspondiente responsabilidad para su titular, aunque tenga su origen en una actuación o en un no hacer negligente de quienes están a su servicio”.
En otros ordenes sucede justamente lo mismo, por ejemplo la jurisprudencia rechaza que la intervención de un asesor en la realización de declaraciones fiscales sea óbice a la existencia de culpabilidad, pues es al sujeto pasivo al que corresponde el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, respondiendo así de las actuaciones de quienes las materializan por habérselas encomendado (criterio que mantiene la Sala de lo Contencioso Administrativo de Aragón en Sentencia de 28 de octubre de 2015).
COMO CONCLUSIÓN FINAL
En definitiva, el empresario que encomienda la gestión de sus asuntos a una asesoría va a seguir siendo sujeto responsable por los actos de esta, al tener una responsabilidad “in vigilando”, sin que la concertación de un contrato de mandato con un tercero para que realice dichas gestiones en su nombre y representación le permita eludir su responsabilidad.
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Comentarios
La verdad que el supuesto de hecho es muy curioso y la Inspección de trabajo dio en el clavo... Las obligaciones son las obligaciones y el derecho no da concesiones... la próxima vez seguro que no se nos pasa esta obligación tan importante.