RESUMEN BREVE
La sentencia comentada que os traigo hoy es realmente interesante. Una trabajadora que presta servicios a tiempo parcial en dos empresas contratistas. Existe un concurso que lo gana una de ellas y se subroga en la posición de la anterior. La consecuencia es que la suma de ambas jornadas parciales exceden de la jornada máxima legal. Y por ello, surgen varias preguntas: ¿Podría estar jornada resultante ser superior a la máxima legal o convencional? ¿Si no es viable, que vía legal debemos utilizar para ajustar la jornada? ¿Aplicar el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores puede conllevar para los trabajadores una situación menos favorable que la disfrutada con anterioridad? Pues aquí vamos a intentar dar algunas soluciones a este caso tan particular.
COMENZAMOS CON LOS HECHOS
Como indicaba en el resumen, se trata de una trabajadora con categoría profesional de limpiadora que trabaja para ISS SERVICES mediante contrato indefinido a tiempo parcial, de 24,50 horas semanales. Igualmente presta servicios para CLECE a través de la misma modalidad contractual por 20 horas semanales. La jornada habitual que establece el convenio colectivo es de 39 horas semanales.
El 1 de noviembre de 2014 la empresa ISS resultó adjudicataria del servicio de limpieza de BANKIA que hasta ese momento tenía adjudicado CLECE. Por esta razón, se le comunica a la trabajadora que de conformidad con lo establecido en el convenio colectivo, se le asignaría una jornada de 39 horas, al ser la suma de las jornadas de las dos empresas de 44,5 horas semanales y según la legislación vigente no es posible la prestación de servicios más allá de las 39 horas semanales para una misma empresa.
La trabajadora, por ende, viene a solicitar que se declare la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que ha sufrido o subsidiariamente injustificada, y que se le reponga a sus anteriores condiciones.
Existe una primera sentencia que desestima su demanda, afirmando expresamente que “en realidad, la decisión comunicada por la empresa a la trabajadora no es una modificación sustancial de condiciones de trabajo basada en razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sino que se limita a adecuar la prestación laboral a la legalidad vigente, ya que, de mantenerse la jornada de 44,50 horas semanales, tal como solicita, excedería de la jornada máxima permitida por el art. 34.1 ET, que es una norma imperativa, de derecho necesario, e, incluso, la empresa podría incurrir en responsabilidad por infracción de la LISOS, sin que para llevar a cabo el cambio de jornada se haga necesario cumplir con los trámites del artículo 41 del ET.”
Se presenta recurso de suplicación, siendo éste el que voy a comentar a continuación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO: APLICAMOS EL IMPERATIVO LEGAL
La trabajadora viene a defender, en resumidas cuentas que en este caso se debió acudir a los trámites del artículo 41 del ET o, en su caso, del artículo 47, siendo perfectamente legal que si estaba realizando una jornada de 44,50 horas en dos empresas, al pasar subrogada a la misma empresa en la que mantiene parte de su jornada, se le mantengan las 44,50 horas.
El Tribunal se basa en la doctrina que establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre 2013, que resuelve un supuesto similar. Aquí, el Tribunal Supremo estableció que “deberá tenerse en cuenta que, conforme, al art. 1184 del Código Civil la obligación del deudor (del empresario de dar ocupación a su empleado) no es exigible cuando resulta legalmente imposible, cual pudiera ocurrir en el presente caso, pues, el que el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores prohíbe realizar más de 80 horas extras al año (en el presente caso ese tope se superaría en un mes), y obliga a un descanso entre jornadas de doce horas en su artículo 34-3, aparte que la infracción de esa prohibición es sancionada por el art. 7-5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , como una falta grave. De ello se deriva el problema de si se puede obligar a la empresa a que actúe contra lo dispuesto en la ley y cometer continuadas faltas tipificadas por la norma, como graves, sin que se deba olvidar que, aparte la liberación que contiene el art. 1.184 del Código Civil , el art. 1271 del Código Civil en relación con los artículos 1.274 , 1.275 , 1.300 y 1.306 del mismo texto legal nos muestra que el contrato sería nulo si violara las normas que regulan la jornada laboral máxima“.
Igualmente sigue la argumentación de la sentencia del mismo Tribunal de fecha de 12 de enero de 2015, que afirmaba lo siguiente: “No cabe, pues, admitir que si antes de la subrogación existían dos contratos también ha de haberlos después de la misma y para una misma empresa, pues la situación de pluriempleo, en tanto era posible legalmente cuando las contratistas eran distintas, en la nueva situación, en que es una la que ha asumido la prestación del servicio, hace inadmisible permitir que la trabajadora realice una jornada superior a la legal, no como consecuencia de un acuerdo previo con la empresa, sino en virtud de pronunciamiento judicial que impusiera, indebidamente y contra legem, la subrogación en los dos centros de trabajo o zonas geográficas, al superar con creces la jornada de trabajo máxima convencionalmente establecida”.
El resumen es claro: al existir un condicionante o, por decirlo más técnicamente, un imperativo legal, éste impide que la trabajadora realice para un mismo empresario una jornada semanal -sumadas las dos jornadas a tiempo parcial- que extralimite el máximo legal. Se trata de dar cumplimiento a una norma totalmente indisponible para las partes, porque de no hacerlo así se incurriría en responsabilidad por infracción de la LISOS. En definitiva y lo más importante de esta doctrina, la modificación se puede ejecutar si seguir el procedimiento del artículo 41 del ET al derivar directamente de la ley y no de una decisión unilateral del empresario.
APRECIACIÓN: También se podría valorar otra solución a este caso. Antes de la subrogación existían dos contratos pero después también, es decir, una situación de pluriempleo que era posible antes y que debe seguir siendo posible después, pues la prohibición de la jornada máxima afecta a un vínculo contractual no a dos o más vínculos y lo único que se ha producido es un cambio de la persona del empleador en una relación laboral y la coincidencia de ese empleador con el que ya lo era en la segunda relación. Si no se respeta esta situación se vulnera la norma que establece la garantía de la subrogación y se perjudica al trabajador, que no solo pierde la retribución correspondiente a un tiempo de trabajo superior que era compatible con la regla sobre jornada máxima legal, sino que también pierde, al menos en parte, su segundo contrato en el caso de una nueva subrogación.
CONCLUSIÓN PERSONAL Y CRÍTICA
Personalmente comparto el fallo en el sentido de que no opera en este caso una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
Pese a ello, creo que en el fondo no se ajusta al espíritu de la normativa comunitaria relativa a la sucesión de empresas y existe -a mi modo de ver- una alternativa que podría dar mejor solución a la controversia analizada.
Esta solución, a mi modo de ver sería una subrogación parcial, al superar la suma de las dos jornadas a tiempo parcial el máximo legal o convencional previsto en la nueva adjudicataria. De modo que la trabajadora mantendría con la contratista saliente una jornada igual al exceso de dicho máximo. Dicha solución también la confirma el grandísimo profesor D. Ignasi Beltran de Heredia Ruiz, en una entrada en su blog que analiza igualmente este tema.
Es importante destacar aquí que en toda subrogación empresarial debe tener un efecto neutro en las condiciones de trabajo que disfrutaba el trabajador. Así lo ha afirmado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al afirmar que “se trata de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por la mera causa de la transmisión” (Sentencia de 6 de septiembre 2011, asunto Scattolon, C-108/10).
Si no respetamos esta situación se vulnera claramente la garantía de la subrogación y se perjudica al trabajador en los aspectos antes reseñados.
Nuevamente es un tema que necesita una regulación específica de manera apremiante y estaremos a la espera por si hay novedades al respecto.
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BREVE RESUMEN
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Comentarios
este caso de subrogacion lo tuvimos con una trabajadora de Iss que tambien trabajaba en dos sitios y al ganar las dos contratas iss tenia mas horas de las 40 permitidas semanalmente , en este casa lo que hizo la empresa por acuerdo entre ellos la trabajadora y un delegado fue para compensar la perdida de horas, dar un complento personal para que la subrogacion a perdida de horas no supusiera una perdida econimica.
Pero despues del tiempo iss tubo una escision en dos empresas iss limpiezas diret y is multiservicios y la trabajadora pidio que le volvieran a siçu anterior horario de mas de 40 horas por ser ahora dos empresas , pero claro como eso le supondria abandonar el complemento de salario recibido en compensacion y de esto habia pasado unos 3 o 4 años pues le recomendamos quedarse asi con 4o horas y el complemento ... como lo veis? quizas podria reclamar o no le vale la pena ya qure el complemento es mejor que ampliar horas y cobrar igual... un saludo y muchas gracias.