Como os anticipaba el otro día, había tenido la ocasión de leer un poco en primicia la nueva sentencia que vuelve a tratar otro tema estrella como es la videovigilancia laboral. Es tanta la problemática y la polémica que suscita este asunto que en mi opinión se debe ir debatiendo ya de manera urgente una normativa que regule de una manera completa este tema tan importante. Una norma que marque las reglas de juego en la intromisión que se pueda hacer a un trabajador en su vida laboral como consecuencia de su inserción al poder de dirección del empresario, pero no por ello se debe desproteger jurídicamente a este último.
Todo ello para zanjar un debate que creo será interminable entre la lucha de los derechos laborales de los trabajadores que no se pueden dejar al libre albedrio del empresario y la libertad de empresa y la defensa de la productividad, siempre relacionándolos con el poder de dirección antedicho.
Esta reflexión sobre el eterno debate se va a abrir mucho más aún tras la lectura de la importante sentencia del Tribunal Constitucional (TC en adelante) de 3 de marzo de 2016. ¿Por qué es importante esta sentencia? Pues por varios motivos. En primer lugar, por la gran repercusión que ha tenido en todos los medios de comunicación. Ha sido, por decirlo así, una sentencia con gran repercusión mediática. Yo hice una advertencia en este sentido tras haber visto un artículo jurídico en el diario Expansión, que llevaba por nombre “Grabar a los empleados en la oficina sin informarles es legal”, e indicaba que habría que leer muy bien los fundamentos de la sentencia dado que en muchas ocasiones estos artículos suelen informar de aspectos que son erróneos en sus fundamentaciones.
Con muchas ganas pude hacerme con el texto de la sentencia y tras varias y arduas lecturas, mi expectación fue altamente satisfecha por los motivos que voy a contaros a continuación. El primer aspecto que me sorprendió (y la verdad que es lo primero que siempre suelo comprobar) es que en el titular periodístico no indicaba nada de la existencia de votos particulares en la sentencia por lo que entendí que la decisión había sido unánime (extrañándome este hecho por la dificultad del tema a priori), pero mi sorpresa fue el ver que efectivamente existen dos votos particulares, el primero de ellos suscrito por el Magistrado Fernando Valdés, adhiriéndose al mismo la Magistrada Adela Asua, y el segundo suscrito por el Magistrado Juan Antonio Xiol, que comparte el contenido del voto particular del otro Magistrado pero aporta ciertas matizaciones, que comentaré después. Este aspecto si pude verlo reflejado, por ejemplo, en el diario El País, donde publicaba el artículo "El Tribunal Constitucional avala grabar al empleado sin su permiso", e inmediatamente después concretaba que “Tres magistrados discrepan por considerarlo un retroceso en los derechos de los trabajadores”.
Vista esta matización e introducción, ahora si vamos al meollo de la cuestión. Esta sentencia del TC viene a desestimar el recurso de amparo interpuesto por una trabajadora que es despedida por sustraer dinero de la caja donde ejercía su trabajo. Existe una primera sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 24 de julio de 2013 que desestima la pretensión de la trabajadora al considerar que las pruebas que se obtuvieron para su despido eran licitas.
Procedo a resumir los hechos más importantes para analizar después los fundamentos de derecho de la sentencia. Pues bien, los hechos son sencillos: la empresa instala un nuevo sistema informático para controlar la caja, detectando que en la caja donde la trabajadora prestaba sus servicios se producían irregularidades, pensando que alguno de los trabajadores estaba sustrayendo dinero de dicha caja. Lo más importante de estos hechos es que la instalación de esta cámara de vigilancia no se comunicó a los trabajadores, informándose de forma general, colocando el distintivo informativo requerido por la normativa vigente, en un lugar visible del escaparate del establecimiento. Por ello, no esta de más recodar que el artículo 3 de la Instrucción 1/2006 de 8 de noviembre de la Agencia Española de protección de datos aclara a este efecto que “Los responsables que cuenten con sistemas de videovigilancia deberán cumplir con el deber de información previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. a) Colocar, en las zonas videovigiladas, al menos un distintivo informativo ubicado en lugar suficientemente visible, tanto en espacios abiertos como cerrados y b) Tener a disposición de los/las interesados/as impresos en los que se detalle la información prevista en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 15/1999”.
Por esta razón, la trabajadora demandante cree que la decisión del empresario vulneraba su derecho al honor, intimidad y dignidad, y no había habido comunicación de ningún tipo de que la empresa había instalado esa cámara de grabación. Como indique antes, existe una primera sentencia que desestima el recurso por creer que la medida era proporcional, superando “el juicio de adecuación, razonabilidad o de proporcionalidad constitucionalmente exigido para elucidar los límites de la injerencia del poder empresarial de control de la actividad laboral, cuando ese poder afecta a derechos fundamentales del trabajador”. En esta sentencia el dato más importante a destacar es que el Tribunal no entra a analizar la importancia que puede tener la falta de información a los trabajadores y acepta el simple anuncio informativo de que el centro de trabajo estaba vigilado, considerando, como dije, la medida proporcional a la finalidad perseguida, “en tanto que la medida, dotada de la necesidad de su adopción que es inherente a la previa y fundada sospecha de que se estaban cometiendo irregularidades sugerentes de apropiación dineraria, tenía también por finalidad la captación de eventuales irregularidades afectantes a ese elemento nuclear del contrato de trabajo y de su mantenimiento en qué consiste el cumplimiento de las obligaciones de trabajo con la probidad y lealtad que exige la buena fe (arts. 5 a) y 20.2 ET)”.
Me interesa destacar también la posición de la empresa, poniendo su acento en que la medida no trataba de monitorizar el trabajo de la trabajadora sino simplemente proteger su patrimonio, grabándose solamente la caja de la tienda para saber que trabajadora estaba cometiendo la apropiación.
Un aspecto que he de hacer especial hincapié también es que el TC, haciendo uso de su Ley Orgánica, concretamente su artículo 10.1 n), se propuso que el asunto fuera conocido por el Pleno del TC, ocurriendo finalmente de esta forma. ¿Y porque se justifica esto? Pues la respuesta la tenemos en el fundamento de derecho 1. “Debe añadirse, de otro lado, que el presente recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional [art. 50.1 b) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional], pues las especificidades propias del caso permiten a este Tribunal perfilar o aclarar su doctrina en relación con el uso de cámaras de videovigilancia en la empresa”.
De aquí se deduce claramente el alcance del recurso: se quiere solventar de una vez por todas si la información que se ha de proporcionar a los trabajadores sobre la finalidad del uso de la videovigilancia en la empresa es suficiente con una información general o, por el contrario, debe existir una información específica (tal como se había pronunciado la STC 29/2013, de 11 de febrero).
Pues bien, la Sala entra en primer lugar a analizar el derecho a la protección de datos. Acude, por tanto, a la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre y su Reglamento de desarrollo 1720/2007 de 21 de diciembre, que consideran la imagen un dato de carácter personal, y más concretamente la información gráfica o fotográfica. Después, ya nos deja una frase que creo que consolidará su doctrina al respecto, al expresar que “el consentimiento del trabajador pasa, por tanto, como regla general a un segundo plano pues el consentimiento se entiende implícito en la relación negocial, siempre que el tratamiento de datos de carácter personal sea necesario para el mantenimiento y el cumplimiento del contrato firmado por las partes”. Y digo esto porque poco después, la solución que toma va en este camino. Tomando como fundamento la lejana sentencia núm. 292/2000, afirma que la medida tomada por el empresario es ajustada a derecho, ya que “el empresario no necesita el consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de las imágenes que han sido obtenidas a través de las cámaras instaladas en la empresa con la finalidad de seguridad o control laboral, ya que se trata de una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral”.
Traduciendo al cristiano, la Sala da una gran importancia al poder de dirección del empresario, incluyendo la medida adoptada dentro del mismo. Es decir, nos dice que no es necesaria dar una información previa al trabajador de la instalación de cámaras de videovigilancia que van a controlar su puesto de trabajo, puesto que esta obligación va unida al consentimiento del trabajador, no requiriéndose este en el ámbito contractual laboral, al afirmar que “el consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica reconocimiento del poder de dirección del empresario”.
En mi opinión, el argumento del Tribunal se queda bastante corto y pobre. Se potencia bárbaramente el poder de dirección del empresario, olvidándose bastante la protección del derecho a la protección de datos, por mucho que luego venga a decir (personalmente me parece irónico) que “siempre que esas facultades se ejerzan dentro del su ámbito legal y no lesionen los derechos fundamentales del trabajador”. (¿Esto siempre es así, no?).
Además, a continuación el Tribunal parece liarse o no saber muy bien a donde ir, puesto que aunque vuelve a insistir nuevamente en la falta de consentimiento expreso por parte del trabajador, recuerda que para adoptar una medida de este tipo “persiste el deber de información del art. 5 LOPD”, pero que para que implique una vulneración constitucional “exige valorar la observancia o no del principio de proporcionalidad”.
Esta nueva tesis o esta nueva reformulación del poder de dirección del empresario cercena gravemente un derecho fundamental tan importante como este y coloca de forma paritaria el contenido esencial del derecho a la protección de datos con el poder de dirección empresarial, afirmando la Sala que es “imprescindible para la buena marcha de la organización productiva”, siendo reflejo este poder “de los derechos constitucionales reconocidos en los arts. 33 y 38 CE”. Ahora cambian las reglas del juego y el poder de dirección empresarial va a legitimar de manera general la vigilancia de los trabajadores, atendiendo después a las circunstancias de cada caso para determinar “si dicha fiscalización llevada a cabo por la empresa ha generado o no la vulneración del derecho fundamental en juego”.
Bajo mi punto de vista, que se haya colocado un distintivo informativo requerido por la Instrucción 1/2006 y hacer creer que por ello el trabajador ya tenía conocimiento de la instalación de las cámaras y que la Sala indique que no es necesario especificar “más allá de la mera vigilancia, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control”, deja el derecho fundamental bastante desnudo. Ahora el consentimiento pasa a ser innecesario porque estamos dentro de una relación contractual y, como la medida, sirvió para controlar esta relación laboral, no es necesario que el trabajador de su consentimiento. Y este párrafo de la sentencia lo dice así de claro “En consecuencia, teniendo la trabajadora información previa de la instalación de las cámaras de videovigilancia a través del correspondiente distintivo informativo, y habiendo sido tratadas las imágenes captadas para el control de la relación laboral, no puede entenderse vulnerado el art. 18.4 CE”.
Y una vez que tenemos la doctrina general de que por estar en una relación contractual, se está dentro del poder de dirección total del empresario, sin necesidad de consentimiento alguno, hay que entrar a analizar el principio de proporcionalidad, cumpliéndose en este caso particular (como dije antes, hay que ver caso por caso), al ser “una medida justificada (ya que existían razonables sospechas de que alguno de los trabajadores que prestaban servicios en dicha caja se estaba apropiando de dinero); idónea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si algunos de los trabajadores cometía efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes); necesaria (ya que la grabación serviría de prueba de tales irregularidades); y equilibrada (pues la grabación de imágenes se limitó a la zona de la caja), por lo que debe descartarse que se haya producido lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE”.
Analizada la sentencia hasta aquí y viendo la reformulación de la doctrina que hace el Tribunal, era lógico que apareciesen votos particulares frente a la misma.
El primero de ellos, formulado por el Magistrado Fernando Valdés, al que se adhiere la Magistrada Adela Asúa, afirma su “intensa y extensa discrepancia”. Critica abiertamente esta separación de la construcción jurisprudencial que se venía aplicando en la sentencia 29/2013 sin justificación alguna a su parecer. De esta manera, afirma que “el proceso de cambio doctrinal se ha llevado a cabo sin aportar la obligada argumentación jurídico-constitucional sobre las razones que conducen a abandonar una jurisprudencia cuyo objetivo, primero y esencial, fue el fijar los límites del contenido esencial del derecho fundamental que el art. 18.4 CE confiere a los trabajadores”.
Su voto, a mi parecer, es interesantísimo y resumidamente viene a indicarnos que la equiparación que hace el Tribunal entre derechos es una colisión ficticia, puesto que no es equiparable el contenido esencial del derecho con el principio de proporcionalidad de la decisión adoptada, dando lugar a “una colisión en la antijuridicidad”. Es un voto particular muy fundamentando y muy crítico, al instaurarse un límite muy alto al poder de dirección del empresario, vinculando el artículo 20 del ET con los artículos 33 y 38 de la CE. En esta opinión, como ya he dejado de entrever, personalmente la acepto de mayor grado, puesto que colocar en igualdad el poder de dirección empresarial con los derechos (en general) que tienen reconocidos los trabajadores en cuanto que sujetos de una relación laboral, conlleva a que el primero sea supremo frente a los segundos. Tal y como dice el Magistrado “esos derechos son suprimidos o, en el mejor de los casos, debilitados en su efectividad con vistas a asegurar una autoridad indiscutida y omnímoda del empresario, cuyos poderes e intereses, con carácter universal o sin apenas excepción, adquieren automáticamente y con el apoyo de los arts. 33 y 38 CE un rango de constitucionalidad y preeminencia, sin matices, contenciones o medidas”.
Y yo doy un argumento más en base para criticar esta nueva doctrina. Si recordamos la antigua sentencia del TC 88/1985 de 19 de julio, ya decía “Ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa que establece el art. 38 del texto constitucional legitima el que quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central y nuclear en el sistema jurídico constitucional. Las manifestaciones de «feudalismo industrial» repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza (art. 1.1)”. ¿Dónde queda ahora esta doctrina con el nuevo poder supremo que es actualmente el poder de dirección empresarial? Pues si en el futuro no vuelve nuevamente a cambiar, el cambio es bastante radical.
Un argumento que me ha sido “gracioso” del Magistrado y que sigo compartiendo en todo su esplendor es que el Tribunal afirma que el trabajador ya tenía conocimiento de la medida puesto que se había colocado un distintivo en el escaparate de entrada del establecimiento y en un lugar visible, por tanto, el trabajador ya tenía toda la información a la que legalmente quedaba obligada la empresa. Aquí el Magistrado afirma que es difícil que el derecho a recibir información “pueda concretarse en una mera pegatina con el correspondiente distintivo visible en un cristal”.
El consentimiento queda, por tanto, confundido porque el trabajador no va a saber a ciencia cierta cuál es la finalidad de la instalación de las cámaras, pero será válida por entrar dentro del poder de dirección empresarial. Se suprime cualquier rastro de conocimiento del uso y destino de los datos. Afirma el Magistrado que la sentencia se funda “en la más primaria utilidad o conveniencia empresarial”, quebrantando “la efectividad del derecho fundamental del art. 18.4 CE, en su núcleo esencial; confunde la legitimidad del fin (en este caso, la verificación del cumplimiento de las obligaciones laborales a través del tratamiento de datos) con la constitucionalidad del acto (que exige ofrecer previamente la información necesaria)”.
En definitiva, se trata de obtener pruebas para efectuar un despido en base al poder de dirección empresarial, lográndose a costa de cercenar los derechos fundamentales del trabajador.
El segundo voto particular, suscrito por el Magistrado Juan Antonio Xiol, comparte la doctrina del voto analizado pero introduce alguna matización, como ya adelante. Se pregunta el Magistrado si esta falta de obligación de la información al trabajador se basa en el “fin concreto de la vigilancia”, pero afirma que no es aceptable que exista una información de carácter general que puede ver todo el público. Indica en este sentido que “me parece que la omisión de toda información a los trabajadores sobre la existencia de cámaras específicamente orientadas a sus posiciones plantea un supuesto enteramente diferente: supone una lesión del derecho fundamental que afecta a su contenido esencial, cualquiera que sea el método esencialista o de ponderación que se utilice para determinar su contenido y la concepción, conflictivista o armonizadora, que se abrigue sobre la relación de trabajo”.
Vistos los fundamentos de la sentencia y su análisis y aunque ya he esgrimido algunas críticas sobre esta reformulación de la doctrina del TC, para finalizar simplemente indicar que me parece muy peligroso admitir que el empresario, ante la mínima sospecha, este autorizado para instalar libremente cámaras para controlar la actividad del trabajador avisando públicamente de que existen, teniendo ahora el poder de dirección del empresario una magnificencia muy amplia en pro del derecho fundamental a la protección de datos, haciendo carente de todo sentido e irreconocible.
Vista la importancia del tema y que seguro no quedará aquí, me gustaría saber cual es vuestra opinión al respecto y generar entre todos un interesante debate.
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