Volvemos en este día lluvioso con el comentario de una nueva sentencia. Se trata de una sentencia sobre el disfrute de la pausa del bocadillo -tema que da más de sí de lo que pueda parecer- con la importancia de que ahora el Tribunal Supremo cambia la doctrina que hasta ahora existía sobre su consideración. Además, ha sido una sentencia muy comentada en los medios de comunicación y en portales de internet. Por ello, vamos a analizarla con calma para que os quede claro el nuevo cambio doctrinal.
La doctrina que existía antes, dictada por la Audiencia Nacional, venía a decirnos que los periodos de descanso por refrigerio que no se pudiesen disfrutar por el trabajador se debían considerar como horas extraordinarias. La Audiencia Nacional venía a decir expresamente que “se hace evidente que, si dicho periodo no puede descansarse, incrementa la jornada de los trabajadores que no disfrutan el descanso y el periodo no descansado, al aumentar necesariamente la jornada ordinaria de trabajo, debe considerarse como horas extraordinarias”.
Pues bien, ahora el Tribunal Supremo discrepa de la Audiencia Nacional y revoca su doctrina, señalando que este exceso no puede ser calificado ni retribuido como hora extraordinaria en sentido estricto, en tanto que ya se halla incluido y retribuido en la jornada anual colectivamente pactada.
Antes de entrar en la fundamentación jurídica de este cambio doctrina, tenemos que partir de los preceptos de cuya aplicación e interpretación se trata: a).- Conforme al artículo 34.4 ET, “Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo”. b).- De acuerdo al artículo 35.1 ET, “1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior”.
El Tribunal Supremo viene a discrepar del parecer de la Audiencia Nacional porque entiende que los veinte minutos de cuya retribución se trata en autos no son en puridad horas extraordinarias, al considerar que:
a) Si se trata de trabajo efectivo, como tal “trabajo efectivo” ya está computado a efectos de la jornada anual y como tal ya se halla retribuido con la correspondiente remuneración mensual;
b) Igualmente afirma el Tribunal que “dado este cómputo y su consiguiente retribución ordinaria, el hecho de cualquier trabajador no disfrute el descanso -de veinte minutos- no significa que con ello supere la jornada anual pactada, porque -como acabamos de decir- los periodos de descanso están incluidos en ella, y en consecuencia tampoco puede mantenerse que tal periodo de actividad deba calificarse como horas extraordinarias, sino que simplemente se trata de periodo de descanso no disfrutado que acaece dentro del tiempo máximo de trabajo que se ha convenido colectivamente”.
Es decir y resumiendo para que todos lo entendamos: si el convenio colectivo contempla el computo de este descanso reglamentario dentro de la jornada máxima anual, esta circunstancia comporta que si tal descanso no llega a disfrutarse, de hecho la jornada “real” del trabajador es innegablemente superior a la de quien disfruta el tiempo de refrigerio, pero este indudable exceso de jornada no se califica como hora extraordinaria, en tanto que la jornada materialmente llevada a cabo no supera la anual máxima prevista en convenio.
En definitiva, “el tiempo de bocadillo no disfrutado comporta un exceso sobre la jornada habitual ordinariamente exigible, que debe ser retribuido -como la empresa demandada sostiene- no sólo con la remuneración propia del tiempo efectivo de trabajo y a través del pactado salario mensual, sino también con la cantidad adicional prevista para tal supuesto específico en la normativa convencional aplicable. Sin que tal exceso pueda ser calificado -ni retribuido- como hora «extraordinaria» en sentido estricto, en tanto que ya se halla incluido -y retribuido en la jornada anual colectivamente pactada”.
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