Volvemos a la carga con el comentario de una nueva e interesante sentencia sobre un tema siempre controvertido: la retribución a percibir en período de vacaciones. En el caso que vamos a estudiar se solicita que se declare el derecho de los trabajadores a percibir como retribución en vacaciones, además de los conceptos que la empresa computa, el promedio de los complementos salariales variables que se relacionan en el convenio colectivo y que regular y habitualmente percibe el trabajador durante los meses de actividad.
La empresa demandada alega, en primer lugar, que no se ha agotado la vía previa por no someterse la cuestión litigiosa a la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo y en cuanto al fondo, se opone por entender que en la remuneración de las vacaciones no se incluyen conceptos extraordinarios, incluyéndose solamente la remuneración normal o media.
La empresa, en primer lugar, como acabo de decir, aduce que se ha incumplido el no haber instado la convocatoria de la Comisión Paritaria del convenio colectivo, requisito que resulta de obligado cumplimiento.
Si observamos el artículo 8 del convenio de aplicación, hay un párrafo que resulta determinante para esclarecer este tema, al afirmar que “El ejercicio de las anteriores funciones no obstaculizará en ningún caso la competencia respectiva de las jurisdicciones administrativas y contenciosas previstas en las disposiciones legales”. La sentencia también toma nota de este precepto y constata al efecto que “no se establece en el Convenio Colectivo de manera expresa y preceptiva la intervención obligatoria de la Comisión Paritaria del convenio en los conflictos colectivos, habida cuenta de que el texto en cuestión, no contiene mención alguna sobre su pretendido carácter obligatorio, cuando se trate de conflictos colectivos, sino al contrario expresamente recoge: "... El ejercicio de las anteriores funciones no obstaculizará en ningún caso la competencia respectiva de las jurisdicciones administrativas y contenciosas previstas en las disposiciones legales".
Como ha dicho la jurisprudencia, ha de establecerse como una intervención obligatoria, acordada en el propio convenio como trámite extraprocesal anterior al planteamiento del conflicto ante la jurisdicción, lo que ni se dice en el texto antes mencionado, ni tampoco se recoge en el resto del articulado.
La segunda cuestión litigiosa trata de dilucidar si en la retribución de las vacaciones solamente se han de incluir los conceptos de salario base, antigüedad, plus de garantía personal, plus de categoría profesional y prima de productividad, como sostiene la empresa, o, los conceptos retributivos que deben integrar la remuneración de las vacaciones anuales son también los complementos de puesto de trabajo enumerados en el artículo 45.2 del Convenio Colectivo, como defienden los trabajadores.
Si vamos a nuestra legislación, el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores establece que el período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituibles por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a 30 días naturales. Lo que interpretamos del precepto es que no se concreta que conceptos deben integrar dicha remuneración, extremo que ha venido resolviendo la jurisprudencia caso por caso.
Según mantiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el convenio nº 132 de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por España) recoge en sus artículos 1 y 7.1 la retribución de las vacaciones. En el artículo 1 se establece que "La legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país”; y dispone su artículo 7.1 que todo trabajador durante las vacaciones percibirá "por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media, calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado”.
La jurisprudencia ha venido interpretando que el convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media, en virtud de la fuerza vinculante de los convenios colectivos, con base en el respeto y aplicación del principio de autonomía colectiva. Por tanto, según la norma citada antes, aunque la “remuneración normal o media” es la regla general, el convenio colectivo, puede precisar y especificar los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, complementando la regla general antedicha, pudiendo, incluso, apartarse de tal regla general, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario.
Interpretando lo que debemos entender por “remuneración normal o media”, el artículo 7 del convenio nº 132 citado antes dispone que “se percibirá por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media, incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie”.
De ello, podemos interpretar que el precepto tiene un carácter poco preciso y es más bien orientativo, retribuyéndose los conceptos salariales en su promedio y excluyéndose los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así, pues, para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario.
Por indicar un ejemplo, no computaría a efectos de determinar la remuneración de las vacaciones, el llamado “quebranto de moneda", por tratarse de un concepto económico de pago ordenado a compensar los riesgos y, en su caso, perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero, como pueden ser, entre otros, los errores en cobros y pagos o las pérdidas, involuntarias. Es decir, no se trata de una contraprestación económica al trabajo realizado, no teniendo naturaleza salarial, y la noma lo define como una indemnización, excluyéndose, en consecuencia, de la consideración legal del salario.
La sentencia afirma (y creo que es importante destacarlo) que “Cuando la forma de retribución de las vacaciones se ha establecido en la normativa aplicable o en el convenio colectivo, lo que permite el citado Convenio 132, debe estarse a la interpretación de las referidas normas”. Por tanto, si la forma de retribución de las vacaciones no se ha fijado en el correspondiente Convenio colectivo, se ha de aplicar íntegramente el Convenio nº 132 de la Organización Internacional del Trabajo.
Otra norma importante en la regulación de esta materia es la Directiva comunitaria 2003/88/CE, que regula en su artículo 7.1 la retribución de las vacaciones. Dice el precepto que“1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales. 2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral". Ademas de ello, debemos señalar el artículo 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, con valor jurídico de Tratado, que reconoce tal derecho a las vacaciones anuales retribuidas".
La fuerza normativa de estas normas ha sido resaltado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 22-5-2014 asunto Lock) indicando que “el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 2003/88”. El Tribunal, además, entiende que el término vacaciones anuales retribuidas significa que “mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de la Directiva, debe mantenerse la retribución. En otras palabras, el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso”.
Lo que interpreta el Tribunal es que retribuir las vacaciones tiene el principal objetivo de colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo.
La sentencia Lock citada antes interpreto en este sentido que la práctica nacional (compuesta por un lado, por salario base y, por otro, por comisiones) era contraria a la norma internacional al considerar que las vacaciones debían retribuirse exclusivamente por su salario base. De no ser así, se generaría un efecto disuasorio del disfrute de las vacaciones, que es precisamente lo que quiere evitar el artículo 7 de la Directiva citada. Por ello, cita la sentencia literalmente que “cualquier disposición o práctica nacional, que excluya las comisiones de la retribución de las vacaciones se opone al artículo 7.1 de la Directiva reiterada”.
Esta conclusión va a ser extensible a cualquier otra retribución variable, en tanto en cuanto la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo.
Habiendo analizado ya todos los fundamentos legales, nos toca ahora ver si en la sentencia objeto de comentario se han utilizado de forma correcta. El convenio colectivo de aplicación no hace referencia a la forma de remuneración de las vacaciones y nada se establece sobre los conceptos retributivos que deben tomarse en cuenta ni tampoco se verifica exclusión alguna. El artículo 44 del convenio, regula el salario y base y su artículo 45 regula los complementos salariales, que no vamos a recoger aquí por su extensión.
Al no proceder el convenio colectivo a establece regulación alguna y conforme a lo dicho, debemos estar a lo establecido en el Convenio nº 138 de la OIT, al artículo 7.1 de la Directiva 2003/88/CE (interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea), es decir “a la regla general de retribuirlas de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual"; y dado que los conceptos discutidos en el presente litigio en el que se pretende, que en la retribución de las vacaciones anuales se incluya el promedio anual de los complementos variables que corresponden a la jornada ordinaria de turno de noche, nocturnidad, turno de tarde, plus de festivo, plus de jornadas de carácter especial, plus de mando, plus de jefe de equipo, plus de guardia -disponibilidad, plus de servicio en taller, plus de servicio asistencia en vía, plus de servicio disponibilidad equipo de socorro, plus de servicio encarrilamiento de tranvías, plus de servicio enclavamientos, expresamente conceptos salariales, éstos complementos, deben ser computados de forma promediada”.
Sentencia interesante de analizar y a tener en cuenta la importancia de la regulación del convenio colectivo sobre este extremo y la norma general en defecto de convenio.
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La sentencia que os analizo hoy es, por lo menos, curiosa y, por esa razón, os traigo un breve comentario por si el hecho os puede llegar a suceder a algun@s de los que seguís el blog…
